STJ REsp 1649942

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. ERRO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AFRONTA AO ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 8.397/92. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno em recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que rejeitou embargos de declaração e não conheceu do recurso especial, alegando violação ao art. 535 do CPC/73 e ao art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.397/92. 2. A questão em discussão consiste em saber se a alegação de erro de fato pode ser apreciada em sede de recurso especial, considerando o óbice da Súmula n. 7 do STJ, que impede o reexame de matéria fático-probatória. 3. Outra questão é saber se houve omissão no acórdão recorrido quanto à análise do art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.397/92, e se tal omissão justifica a aplicação do prequestionamento ficto. 4. A alegação de erro de fato não pode ser conhecida em recurso especial, pois implica reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 5. A ausência de manifestação expressa do tribunal de origem sobre a suposta violação ao art. 12 da Lei n. 8.397/92 caracteriza a falta de prequestionamento, conforme a Súmula 211 do STJ. 6. O recurso especial não trouxe a alegação de afronta ao art. 535 do CPC/73 com menção à omissão, inviabilizando o prequestionamento ficto. 7. Agravo interno não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO proferida em sede de Apelações Cíveis/Remessa Necessária n. 0006878-98.2009.4.03.6112/SP em acórdão assim ementado (fls. 2564-2566): DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL TIDA POR SUBMETIDA - MEDIDA CAUTELAR FISCAL - IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE PRÉVIO ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO - CRÉDITOS DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDOS - FUNDAMENTO NOS INCISOS VI DO ART. 2º DA LMCF - PROVA LITERAL DA CONSTITUIÇÃO - FATO INCONTROVERSO - CRÉDITOS INCLUÍDOS EM REFIS - EXCLUSÃO DE PARTE DOS CRÉDITOS, PAGOS À VISTA OU LANÇADOS COM FUNDAMENTO EM DECISÃO REFORMADA - APELOS E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, exige-se na medida cautelar fiscal os mesmos requisitos para a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução. (Precedente: REsp 722.998/MT). Contudo, o efetivo preenchimento ou não de tais requisitos confunde-se com o mérito, e com ele será apreciado. 2. No tocante à adesão ao REFIS (Lei 11.941/09), não assiste razão à associação recorrente, porquanto a inclusão dos débitos no parcelamento não tem o condão de afastar as garantias já constituídas. 3. Quanto aos débitos referidos nos Processos Administrativos n. 10835.001891/2001-41, 10835.002956/2003-38, 10835.002958/2003-27, 10835.001483/2001-90 e 10835.002190/2000-69, embora estejam aparentemente garantidos por penhora na Execução Fiscal n.º 0008251-96.2011.403.6112, tem-se por bem mantê-los acautelados por meio da presente medida, com fulcro no art. 12 da Lei n.º 8.397/92, porquanto não se tem notícia de que a penhora se encontre aperfeiçoada naquela demanda executória. 4. Por seu turno, comporta exclusão da presente medida cautelar o débito pago (PA n.º 10835.001893/2001-31) e o débito constituído com fundamento na decisão reformada no agravo de instrumento n.º 2008.03.00.046706-3, que retroagia os efeitos da revogação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (PA n.º 15940.000092/2009-21). 5. Consoante balanço patrimonial acostado à fl. 2168, o patrimônio da associação apelante é de R$ 247.345.310,00, portanto suficiente para garantir o adimplemento do crédito tributário acautelado, correspondente à soma do crédito objeto da Execução Fiscal n.º 0008251-96.2011.403.6112, no valor de R$ 170.506.696,95 (cento e setenta milhões, quinhentos e seis mil, seiscentos e noventa e seis reais e noventa e cinco centavos) com o crédito incluído no parcelamento do REFIS, no valor de R$ 72.419.642,00 (setenta e dois milhões, quatrocentos e dezenove mil, seiscentos e quarenta e dois reais), consoante esclarece a própria União Federal na petição de fls. 2173/2192. 6. Não se vislumbra necessidade de manutenção da indisponibilidade do patrimônio dos administradores, mesmo porque, além de suficientemente garantido pelo patrimônio da pessoa jurídica, o qual deve permanecer bloqueado, o débito vem sendo adimplido através do parcelamento da Lei 11.941/09. 7. A presente medida cautelar não está fundada apenas no inciso VI do art. 2º da LMCF, mas também no inciso IX ("pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito"), o que configura situação excepcional a autorizar a medida antes da constituição definitiva do crédito. 8. Ademais, a esta altura todos os créditos acautelados já se encontram constituídos definitivamente, vez que foram incluídos no parcelamento da Lei n.º 11.941/2009, o que importa em confissão e desistência dos recursos administrativos. 9. A prévia existência de arrolamento não prejudica a medida cautelar fiscal. Precedentes. 10. Os créditos referidos nos Processos Administrativos n.ºs 10835.003843/96-88 e 10835.000805/2004-26 merecem ser incluídos entre os acautelados nesta demanda, porquanto comprovada documentalmente sua constituição, além de incontroversa, eis que reconhecida pelos requeridos sua inclusão no REFIS. 11. A apelação da União e remessa oficial, tida por submetida, parcialmente providas, para incluir entre os créditos acautelados aqueles referidos nos processos administrativos n. 10835.003843/96-88 e 10835.000805/2004-26. Apelação da ASSOCIAÇÃO PRUDENTINA DE EDUCAÇÃO E CULTURA - APEC parcialmente provida, para o fim de excluir os créditos objetos dos PAs n. 10835.001893/2001-31 (pago à vista) e 15940.000092/2009-21 (crédito constituído com fundamento na decisão reformada no agravo de instrumento n.º 2008.03.00.046706-3), mantendo a indisponibilidade em valor suficiente para garantir os créditos referidos nos PAs n. 10835.001894/2001-85, 10835.002957/2003-82, 10835.001892/2001-96, 10835.000603/2000-16, 10835.002169/2000-72, 10835.001193/2003-16, 10835.003843/96-88 e 10835.000805/2004-26 (incluídos no parcelamento da Lei 11.941/09), no valor consolidado de R$ 72.419.642,00 (setenta e dois milhões, quatrocentos e dezenove mil, seiscentos e quarenta e dois reais) e nos PAs n. 10835.001891/2001-41, 10835.002956/2003-38, 10835.002958/2003-27, 10835.001483/2001-90 e 10835.002190/2000-69 (objeto da Execução Fiscal n.º 0008251-96.2011.403.6112), no valor de R$ 170.506.696,95 (cento e setenta milhões, quinhentos e seis mil, seiscentos e noventa e seis reais e noventa e cinco centavos). Apelações de AGRIPINO DE OLIVEIRA LIMA FILHO, ANA CARDOSO MAIA DE OLIVEIRA LIMA e PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA LIMA providas para afastar a indisponibilidade sobre os seus patrimônios, ante a suficiência dos bens da pessoa jurídica frente aos créditos remanescentes. Opostos embargos de declaração foram estes rejeitados em ementa assim posta (fls. 2301-2302): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Alega a União ter o v. acórdão incorrido em omissão no trato do disposto no art. 4º, §1º e art. 12, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.397/92, bem como no art. 135, III, do CTN. 2. Contudo, busca a embargante, em verdade, a revisão do acórdão embargado. Tal pretensão, ainda que deduzida mediante o pedido de suprimento de omissão para prequestionamento, não cabe em sede de embargos de declaração, sendo outro o recurso cabível e outra a instância competente para o respectivo julgamento. 3. Inexistente a omissão apontada, a rejeição dos embargos é medida que se impõe. 4. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão. 5. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de prequestionamento, quando ausentes os vícios do art. 535 do CPC. 6. Embargos de declaração conhecidos, porém rejeitados. Nas razões do recurso especial aponta violação dos arts. 535, incisos I e II do CPC/73, ante a existência de erro de fato e, como consequência, de omissão à responsabilidade dos demandados nos termos do art. 4º da Lei n. 8.397/92, além de afronta ao art. 12, parágrafo único da Lei n. 8.397/92 (Lei da Cautelar Fiscal), argumentando, em síntese, que (fls. 2668-2669): .. o texto legal afirma a continuidade da eficácia da medida cautelar fiscal nas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário posterior ao bloqueio e a decisão negou tal eficácia. .. .. Ora, no caso em comento, a União obtivera a liminar determinando o bloqueio dos bens em 18.06.2009, por meio da decisão que deferiu a liminar, às fIs. 1005/1007 destes autos. Apenas em 01/03/2012 foi proferido o acórdão no agravo de instrumento 0046706-41.2008.403.0000/SP, por meio do qual foi deferido parcial provimento ao recurso, para o fim de reformar a decisão no tocante aos efeitos retroativos da liminar, vencida a relatora nesse aspecto. Anteriormente, em juízo de admissibilidade do recurso, conforme consta do relatório, fora indeferido o efeito suspensivo ativo. Desse modo, apenas com o proferimento do acórdão foi suspenso o crédito tributário em comento. .. Veja-se, pois, que já tinha sido realizado o bloqueio da presente medida cautelar. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, uma vez efetivado o bloqueio, a posterior suspensão do crédito tributário não tem o condão de desfazê-lo. Ao final, requereu que seja conhecido e provido o recurso. Sem contrarrazões, o recurso foi admitido na origem. Não conhecido o recurso especial em decisão monocrática de minha relatoria assim ementada: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. ERRO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. AFRONTA AO ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 8.397/92. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs o presente agravo interno no qual alegou, em síntese, que houve violação ao art. 535, I e II, do CPC/1973, alegando negativa de prestação jurisdicional pela Corte de origem ao rejeitar embargos de declaração sem analisar vício de fundamentação relacionado à exclusão do Processo Administrativo n. 15940.000092/2009-21 do acautelamento fiscal. A decisão agravada invocou a Súmula n. 7/STJ, que, segundo a União, não se aplica ao caso, pois os precedentes citados referem-se a ações rescisórias, enquanto o recurso especial busca a nulidade do acórdão por omissão na análise de argumentos relevantes. A União argumenta que o recurso especial é cabível para declarar a nulidade de decisões de Segunda Instância por vício de fundamentação. Além disso, a União reitera que a Corte de origem violou o art. 12 da Lei n. 8.397/1992 ao não examinar os argumentos sobre a ausência de justificativa jurídica para a exclusão do processo administrativo do acautelamento fiscal. Alega que houve omissão na fundamentação, justificando a integração por prequestionamento ficto da matéria legal e a reforma da decisão nos termos do recurso especial. Diante disso, a União solicita a reconsideração da decisão agravada ou, alternativamente, que as razões recursais sejam examinadas pela Egrégia Turma, visando à reforma da decisão e ao provimento do recurso especial (fls. 2947). Impugnação às fls. 2954-2958. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. ERRO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AFRONTA AO ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 8.397/92. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno em recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que rejeitou embargos de declaração e não conheceu do recurso especial, alegando violação ao art. 535 do CPC/73 e ao art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.397/92. 2. A questão em discussão consiste em saber se a alegação de erro de fato pode ser apreciada em sede de recurso especial, considerando o óbice da Súmula n. 7 do STJ, que impede o reexame de matéria fático-probatória. 3. Outra questão é saber se houve omissão no acórdão recorrido quanto à análise do art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.397/92, e se tal omissão justifica a aplicação do prequestionamento ficto. 4. A alegação de erro de fato não pode ser conhecida em recurso especial, pois implica reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 5. A ausência de manifestação expressa do tribunal de origem sobre a suposta violação ao art. 12 da Lei n. 8.397/92 caracteriza a falta de prequestionamento, conforme a Súmula 211 do STJ. 6. O recurso especial não trouxe a alegação de afronta ao art. 535 do CPC/73 com menção à omissão, inviabilizando o prequestionamento ficto. 7. Agravo interno não provido.