STJ HC 1019079

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL E APREENSÃO DE ENTORPECENTES. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. LEGITIMIDADE. TEMA 656 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do Tema 656 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais é constitucional, inclusive de policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública e excluída a atividade de polícia judiciária. 3. Hipótese na qual as instâncias ordinárias reconheceram a regularidade da prisão em flagrante e da apreensão das substâncias entorpecentes, tendo em vista que os guardas municipais, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o agravante, o qual, ao perceber a presença da viatura, dispensou um embrulho. O comportamento suspeito ensejou a abordagem, ocasião em que o agravante admitiu que o embrulho dispensado continha drogas e que estava no local para iniciar a venda dos entorpecentes. As informações colhidas foram posteriormente confirmadas, inclusive com localização de porções adicionais de entorpecentes em um sapato e sob uma pedra, todas com embalagens idênticas. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DIEGO JUNIO LIMA DE MELO contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500628-28.2024.8.26.0533). Segundo consta dos autos, o agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 777 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento ao recurso reduzindo a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 15/16): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. NEGATIVA DE AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Diego Junio Lima de Melo contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, além de 777 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. A Defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/06) ou a redução da pena pela confissão espontânea. A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação do delito para o crime de porte para consumo pessoal; e (iii) analisar a adequação da pena aplicada, em especial quanto à compensação entre a confissão e a reincidência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas encontra respaldo na materialidade e autoria comprovadas, com base em boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudos periciais, além dos testemunhos dos guardas municipais que flagraram o acusado em posse de drogas embaladas de forma indicativa de tráfico. 4. A negativa de autoria apresentada pelo apelante é contraditada por elementos objetivos nos autos, como os depoimentos dos guardas e a dinâmica da apreensão, que evidenciam a destinação comercial das drogas, não se limitando ao uso próprio. 5. A desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal é inviável, uma vez que a quantidade, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão demonstram a intenção de comercializar os entorpecentes. A condição de eventual usuário não exclui a prática de tráfico. 6. Na dosimetria da pena, reconhece-se a confissão do apelante, que foi utilizada como fundamento para a condenação. Nos termos do art. 67 do Código Penal, a confissão deve ser integralmente compensada com a agravante da reincidência. 7. O regime inicial fechado permanece adequado em razão dos maus antecedentes e da reincidência específica, bem como da gravidade concreta do crime de tráfico de drogas, que causa expressivo dano social. A substituição da pena ou a fixação de regime mais brando seria insuficiente para reprovação e prevenção do delito. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas exige a comprovação da materialidade e da autoria, respaldadas por elementos probatórios concretos. 2. A desclassificação para uso pessoal é incabível quando as circunstâncias da apreensão indicam a destinação comercial dos entorpecentes. 3. A confissão pode ser compensada com a agravante da reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, sem alteração do regime fechado quando justificado por maus antecedentes e pela gravidade concreta do delito. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, arts. 28 e 33, caput; CP, art. 67. O presente writ, no qual a defesa requereu o reconhecimento da nulidade da abordagem pelos guardas municipais, com a consequente absolvição do agravante, não foi conhecida pela decisão ora agravada (e-STJ fls. 102/107). Nas razões do agravo regimental, a defesa reitera a tese de nulidade das provas, em razão da atuação dos guardas municipais em funções investigativas. Requer, assim, a reforma da decisão agravada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL E APREENSÃO DE ENTORPECENTES. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. LEGITIMIDADE. TEMA 656 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do Tema 656 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais é constitucional, inclusive de policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública e excluída a atividade de polícia judiciária. 3. Hipótese na qual as instâncias ordinárias reconheceram a regularidade da prisão em flagrante e da apreensão das substâncias entorpecentes, tendo em vista que os guardas municipais, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o agravante, o qual, ao perceber a presença da viatura, dispensou um embrulho. O comportamento suspeito ensejou a abordagem, ocasião em que o agravante admitiu que o embrulho dispensado continha drogas e que estava no local para iniciar a venda dos entorpecentes. As informações colhidas foram posteriormente confirmadas, inclusive com localização de porções adicionais de entorpecentes em um sapato e sob uma pedra, todas com embalagens idênticas. 4. Agravo regimental não provido.