STJ HC 995877

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. TEMA REPETITIVO N. 1.258. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, consolidada no recentíssimo julgamento do Tema Repetitivo n. 1.258, firmou-se no sentido de que a inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP torna inválido o reconhecimento pessoal ou fotográfico, não podendo servir, isoladamente, de suporte à condenação penal, salvo quando corroborado por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório. 2. Na situação analisada nos autos, a condenação está fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado pelas duas vítimas na fase de investigação, sem que fosse observado o regramento do art. 226 do CPP. Em juízo, uma das vítimas não conseguiu ratificar o reconhecimento, enquanto a outra confirmou o ato "quando mostrada a foto de Tiago pela Promotora durante a audiência". Além disso, não foram apontadas outras provas que pudessem atestar a autoria delitiva, sendo de rigor o reconhecimento da nulidade. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão em que não conheci do habeas corpus, todavia concedi a ordem de ofício para, reconhecida a ilegalidade no reconhecimento pessoal, cassar os julgamentos prolatados pelas instâncias de origem e determinar o retorno dos autos à primeira instância para novo julgamento, nos termos do parecer do Ministério Público Federal. Depreende-se dos autos que agravado foi condenado a 13 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, por haver praticado o crime do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c/c o art. 71, ambos do Código Penal. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação, "ao efeito de manter a condenação de Tiago Roehenkohhl dos Santos pelos fatos 1, 2 e 4 narrados na denúncia, absolver o réu da terceira imputação e redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada na sentença para 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e a pena de multa para 30 (trinta) dias-multa" (e-STJ fl. 26), nos termos da ementa de e-STJ fl. 3: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBOS MAJORADOS PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO USO DE ARMA. RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA CORROBORADO POR PROVA JUDICIALIZADA. Materialidade e autoria em relação aos fatos 1, 2 e 4 contidos na Denúncia. Comprovadas. A materialidade dos delitos de roubo praticados no posto de gasolina está, suficientemente, atestada pelas seguintes provas: ocorrência policial, imagens de mídia, relatórios de serviço produzidos pela Polícia Civil, auto de avaliação indireta e, sobretudo, pela prova oral colhida em juízo, tendo as vítimas esclarecido, de forma precisa, como se desenvolveram as ações delitivas que culminaram nos crimes listados na exordial acusatória, praticados na forma do artigo 71 do Código Penal. A autoria do réu T.K, por sua vez, está comprovada pelo reconhecimento fotográfico realizado por duas vítimas na fase extrajudicial e, posteriormente, retificado em juízo. A despeito de eventual descumprimento dos requisitos previstos no artigo 226 do Código de Processo Penal na fase investigativa, não há falar em ilegalidade da prova produzida na Delegacia e, posteriormente, respaldada em juízo. Absolvição em relação ao fato 3 narrado na exordial acusatória. Reconhecimento de crime único entre os fatos 2 e 3. Em relação ao 2º e ao 3º fatos, conquanto, mediante uma ação, tenham sido atingidos dois bens distintos (da pessoa física de G.R e da pessoa jurídica C.D.M), não há nenhuma prova nos autos a indicar que, no momento da ação delitiva, o acusado responsável pela abordagem narrada no fato 3 fez a distinção entre os diferentes patrimônios. Inclusive, a vítima relatou que a quantia em espécie pertencente à empresa estava dentro do seu bolso, o que reforça a constatação acima. Precedentes deste Colegiado. Apenamento. Pena-base: Valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias dos delitos afastadas. Penas intermediárias: mantidas. Penas definitivas: presentes as majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, afastado o aumento operado de forma cumulativa e mantido o aumento pela majorante de maior fração, 1/2, restando a pena definitiva de cada delito aplicada em 06 (seis) anos de reclusão. Pena de multa de cada fato ajustada para 10 (dez) dias-multa. Reconhecida a continuidade delitiva entre os três delitos, elevada uma das penas em 1/5, restando a pena privativa de liberdade cominada em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Mantidas as demais disposições sentenciais. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. No Superior Tribunal de Justiça, sustentou a defesa "a concessão da ordem para impedir qualquer ato executório da pena até o julgamento deste writ, e após: a) Ratificação da liminar e a concessão da ordem para Declarar a nulidade do reconhecimento realizado por foto (art. 157 do CPP), ante o não cumprimento das formalidades exigidas pelo art. 226 do CPP, e, por consequência, por inexistir outras provas produzidas judicialmente, absolver o réu, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP" (e-STJ fls. 7/8). O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fls. 94/95, grifei): HABEAS CORPUS. CRIME ROUBO MAJORADO, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 157, §2º, INCISOS I (REDAÇÃO DADA À ÉPOCA DOS FATOS) E II, POR 03 (TRÊS) VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, AMBOS DO CP). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO/REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. PLEITO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM SOLO POLICIAL POR INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP, COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EXTRAJUDICIAL MACULADO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES PARA SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, COM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. De início, é cediço que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício, o que é o caso dos autos. 2. In casu, verifica-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício, haja vista que, da análise das circunstâncias fáticas delineadas nos autos, observa-se que o reconhecimento fotográfico, realizado na fase investigativa e confirmado em Juízo, foi o único elemento de prova utilizado para apontar o paciente como sendo um dos autores do delito. 3. Constrangimento ilegal constatado. 4. Parecer pelo não conhecimento do writ, com a concessão da ordem de ofício. No presente agravo, alega o Ministério Público estadual que, "em guinada da histórica jurisprudência anteriormente sedimentada, no sentido de que a inobservância do procedimento constitui mera irregularidade, firmou tese genérica sobre a (in)validade do reconhecimento de pessoas, mesmo quando renovado judicialmente, obstando a produção de prova lícita em juízo apenas em razão do não cumprimento de formalidades na etapa inquisitorial, condicionando à atividade instrutória judicial a não verificação de vício na fase administrativa, como se a jurisdição estivesse condicionada ou limitada pelo inquérito policial" (e-STJ fls. 132/133). Argumenta que o reconhecimento realizado na fase inquisitorial não foi o único elemento para motivar a condenação, uma vez que as vítimas Jaime e Gelson confirmaram o reconhecimento anterior quando ouvidas em juízo. Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. TEMA REPETITIVO N. 1.258. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, consolidada no recentíssimo julgamento do Tema Repetitivo n. 1.258, firmou-se no sentido de que a inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP torna inválido o reconhecimento pessoal ou fotográfico, não podendo servir, isoladamente, de suporte à condenação penal, salvo quando corroborado por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório. 2. Na situação analisada nos autos, a condenação está fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado pelas duas vítimas na fase de investigação, sem que fosse observado o regramento do art. 226 do CPP. Em juízo, uma das vítimas não conseguiu ratificar o reconhecimento, enquanto a outra confirmou o ato "quando mostrada a foto de Tiago pela Promotora durante a audiência". Além disso, não foram apontadas outras provas que pudessem atestar a autoria delitiva, sendo de rigor o reconhecimento da nulidade. 3. Agravo regimental desprovido.