STJ HC 1023096

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RÉU REINCIDENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação do agravante pelo delito de tráfico de drogas, sendo a condenação fundamentada nas provas dos autos. 2. A alteração da conclusão das instâncias de origem para restabelecer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, demandaria incursão em elementos de fatos e provas. 3. No caso dos autos, a reincidência e os antecedentes do agravante justificam concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas. 4. Igualmente em razão da circunstância judicial dos maus antecedentes e da agravante da reincidência, adequado foi o regime de pena aplicado e a negativa de substituição da pena, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 5. Vale lembrar que: "É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial, uma vez que o deferimento daquele ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, não servindo para suprir eventuais falhas na interposição do recurso, para que sejam apreciadas alegações trazidas a destempo" (EDcl no AgRg no AREsp n. 171.834/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/3/2013.) 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOHN MAIKON BORGES contra decisão em que deneguei a ordem do habeas corpus. Depreende-se dos autos que foi desclassificada a conduta do agravante do delito de tráfico de drogas, para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, ficando condenado nas sanções do artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público interpôs apelação. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso, acolhendo a pretensão punitiva estatal e condenando o agravante nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos da ementa de e-STJ fl. 19: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE, DESCLASSIFICATÓRIA PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO MINISTERIAL. PRETENSÃO CONDENATÓRIA. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS AGENTES PÚBLICOS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO ACUSADO E APREENDERAM A SUBSTÂNCIA ILÍCITA. DESDOBRAMENTO DE MANDADO DE PRISÃO E BUSCA E APREENSÃO EM DESFAVOR DO APELANTE QUE CULMINOU NA APREENSÃO DE 285 GRAMAS DE EM SUA RESIDÊNCIA. DECURSO DA PERSECUÇÃO"MACONHA" PENAL E CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS (INCULPADO QUE OSTENTA CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA PELO CRIME DE TRÁFICO) QUE REFUTAM A DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. EXEGESE DO ARTIGO 28, § 2º, DA LEI 11.343/2006. APTIDÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DOS AUTOS À CONDENAÇÃO PELO DELITO MAIS GRAVOSO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE NARCOTRÁFICO. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE ALICERCE. SENTENÇA REFORMADA. DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O INICIAL CUMPRIMENTO DA SANÇÃO IMPOSTA. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. Daí o writ, em que a defesa postulou o restabelecimento da sentença de primeiro grau, com a consequente desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, fundamentando que "não se mostra legítima a condenação lastreada em elementos frágeis, sem a prova plena da traficância. O paciente declarou que adquiriu a droga para uso pessoal, não havia movimentação típica de ponto de venda de drogas, tampouco elementos objetivos que infirmassem a versão apresentada pela defesa" (e-STJ fl. 12). Em relação à dosimetria, postulou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, conhecida como tráfico privilegiado, aduzindo que " a inda que se tenha mencionado anterior condenação, não há trânsito em julgado à época dos fatos que permita reconhecer tecnicamente a reincidência, tampouco há demonstração de habitualidade delitiva. Não é só, não consta dos autos qualquer indicativo concreto de envolvimento pretérito com organizações criminosas ou reiteradas práticas ilícitas. Nenhuma prova foi produzida nesse sentido" (e-STJ fl. 13). Sustentou ainda que " c om a aplicação do redutor em seu grau máximo, a pena do paciente será reduzida abaixo de 04 (quatro) anos, fato que possibilita o cumprimento da pena em regime aberto, de acordo com o artigo 33, §2º, alínea "c" do Código Penal, sendo este o único regime condizente com o caso em questão. Ainda, há a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por atender o paciente os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal" (e-STJ fl. 16). Ao final, requereu, liminarmente, "a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório até o julgamento final do presente writ com a consequente restauração da sentença desclassificatória proferida em primeira instância. Subsidiariamente, acaso não acolhida a pretensão principal, requer-se, ao menos, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, conforme previsão do artigo 319 do Código de Processo Penal, em razão da ausência de elementos concretos que justifiquem a manutenção do encarceramento provisório" (e-STJ fl. 17). No mérito, "a desclassificação da conduta imputada ao Paciente para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com o imediato restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau", ou, subsidiariamente, "o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado); d) com a aplicação do redutor, requer-se a fixação de regime aberto para cumprimento de pena e/ou a sua substituição por restritivas de direitos" (e-STJ fl. 18). A ordem de habeas corpus foi denegada (e-STJ fls. 92/106). Daí o presente agravo regimental, no qual a defesa alega que " e m verdade, no presente processo, restou claro que: não há prova segura de comercialização; o agravante apresentou versão lógica e compatível com a realidade fática; não se identificaram circunstâncias objetivas indicativas de tráfico; a quantidade apreendida não destoa do padrão de consumo habitual; a sentença de origem foi devidamente fundamentada e alinhada ao devido processo legal. Diante disso, impõe-se o restabelecimento da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, com a consequente desclassificação da conduta para o delito de porte para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006" (e-STJ fl. 119). Sustenta ainda que " a inda que haja referência a condenação anterior, não se verifica trânsito em julgado, à época dos fatos, capaz de caracterizar reincidência nos termos técnicos exigidos pelo ordenamento jurídico. Tampouco há qualquer demonstração concreta de que o agravante mantenha conduta habitual voltada à prática de ilícitos penais. Não se produziu, nos autos, qualquer prova de envolvimento prévio com organizações criminosas ou com a reiterada prática de delitos" (e-STJ fl. 120). Por fim, postula o abrandamento de regime, afirmando que "não há que se falar em reincidência técnica, uma vez que, à época dos fatos, inexiste trânsito em julgado de condenação capaz de gerar tal efeito. Do mesmo modo, não há prova concreta de dedicação habitual a atividades ilícitas ou vínculo com organizações criminosas. Assim, reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, a reprimenda final do agravante ficará necessariamente inferior a 04 (quatro) anos de reclusão" (e-STJ fl. 121). Requer, assim, seja o presente recurso levado à apreciação da Turma competente e a ordem concedida , ainda que de ofício. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RÉU REINCIDENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação do agravante pelo delito de tráfico de drogas, sendo a condenação fundamentada nas provas dos autos. 2. A alteração da conclusão das instâncias de origem para restabelecer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, demandaria incursão em elementos de fatos e provas. 3. No caso dos autos, a reincidência e os antecedentes do agravante justificam concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas. 4. Igualmente em razão da circunstância judicial dos maus antecedentes e da agravante da reincidência, adequado foi o regime de pena aplicado e a negativa de substituição da pena, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 5. Vale lembrar que: "É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial, uma vez que o deferimento daquele ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, não servindo para suprir eventuais falhas na interposição do recurso, para que sejam apreciadas alegações trazidas a destempo" (EDcl no AgRg no AREsp n. 171.834/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/3/2013.) 6. Agravo regimental desprovido.