STJ HC 1022619

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico; no entanto, é possível a concessão da ordem de ofício se for verificada ilegalidade flagrante, nos termos do que dispõe o art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. 2. No caso, o agravado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, por ter, em concurso com terceiro, remetido entorpecentes para o interior do estabelecimento prisional onde estava custodiado, tendo as drogas sido identificadas e apreendidas antes que o réu tivesse acesso a elas. Em tais situações, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório e é, portanto, impunível. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão de e-STJ fls. 27/32, por meio da qual concedi a ordem de ofício para absolver o agravado. No caso, tem-se que o ora agravado foi denunciado por suposta infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29 do Código Penal, por ter, em tese, remetido drogas - 8 cigarros artesanais de tetra-hidrocanabinol, com massa líquida de 10,37g (dez gramas e trinta e sete centigramas) - para o local em que estava preso, com o objetivo de fornecer a terceiros (e-STJ fls. 2/3); a droga foi interceptada e apreendida pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário (e-STJ fls. 5/6). Após regular instrução criminal, foi o agravado condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Neste writ, sustentou a defesa que a conduta é atípica, pois a mera solicitação de remessa de drogas, sem a efetiva entrega ao destinatário, configura ato preparatório e, portanto, impunível; subsidiariamente, defendeu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pois a condenação por fatos posteriores aos agora julgados foi utilizada para afastar o privilégio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Requereu, assim, a absolvição do acusado devido à atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Às e-STJ fls. 27/32, concedi a ordem para absolver o ora agravado. Irresignado, interpõe o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO o presente agravo regimental, no qual aduz, preliminarmente, que o habeas corpus foi utilizado como sucedâneo recursal, e que não houve demonstração de flagrante ilegalidade que justificasse a concessão da ordem de ofício. Alega que a conduta do agravado foi de induzir um amigo a remeter drogas ao presídio, configurando autoria intelectual do crime de tráfico, consumado no momento em que a droga foi obtida e encaminhada ao presídio. Sustenta que a decisão monocrática violou o princípio da congruência, ao considerar imputação diversa da apresentada na denúncia, substituindo a função de acusar, própria do Ministério Público. Além disso, afirma que a decisão desrespeitou o princípio da legalidade, ao não fundamentar adequadamente a atipicidade da conduta. Requer, ao final, a reforma da decisão agravada, com o restabelecimento da condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas, argumentando que a prática de qualquer dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas é suficiente para a consumação do delito, sendo desnecessária a efetiva comercialização. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico; no entanto, é possível a concessão da ordem de ofício se for verificada ilegalidade flagrante, nos termos do que dispõe o art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. 2. No caso, o agravado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, por ter, em concurso com terceiro, remetido entorpecentes para o interior do estabelecimento prisional onde estava custodiado, tendo as drogas sido identificadas e apreendidas antes que o réu tivesse acesso a elas. Em tais situações, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório e é, portanto, impunível. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.