STJ REsp 2152656

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na fo rma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A controvérsia foi dirimida na origem com fundamento constitucional, especificamente com base no Tema 228/STF, de modo que o recurso especial se apresenta inviável, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo interno improvido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo interno interposto por ASUN COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA. contra decisão assim ementada (fl. 341): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. A parte agravante alega que "suscitou a violação dos seguintes dispositivos: arts. 165, I, do CTN; art. 29 da Lei nº 10.865/2004; art. 62 da Lei nº 11.196/05 e art. 3º da Lei Complementar nº 70/91 e art. 16, §2º da Lei nº 12.546/2011" (fl. 352) e que opôs embargos de declaração a fim de prequestioná-los, no entanto, não suscitou o prequestionamento do art. 168 do CTN, tido como não prequestionado na decisão agravada. Defende inexistir enfoque constitucional na matéria em julgamento, uma vez que "a tributação de PIS e COFINS na comercialização de cigarros e cigarrilhas pelos varejistas possui previsão na legislação infraconstitucional (art. 3º da Lei Complementar nº 70/91 e art. 62 da Lei nº 11.196/05)" e que "há uma PRESUNÇÃO, REGULADA POR LEI INFRACONSTITUCIONAL, DA BASE DE CÁLCULO advinda da multiplicação de valores previamente fixados em tabela de preços e coeficientes constantes em lei, motivo pelo qual se aplica o art. 165, I do CTN" (fl. 354). Sustenta, ainda, ser aplicável ao caso o Tema 228/STF, ou se permitirá que "a substituição tributária torne-se um meio de enriquecimento sem causa para o Fisco, porquanto tributada grandeza que não corresponde ao real preço de venda de cigarro ao consumidor final" e que "a interpretação dada pelo Tribunal a quo, em verdade, viola uma série de dispositivos infraconstitucionais que garantem o direito da Agravante à restituição dos tributos recolhidos a maior, como é o caso do PIS e COFINS submetidos à substituição tributária na venda de cigarros e cigarrilhas, consoante determina o art. 62 da Lei nº 11.196 de 2005" (fl. 356). Argumenta que "uma vez que estabelecido que a base de cálculo para a Substituição Tributária de PIS e COFINS é o preço de venda praticado pelo comércio varejista (art. 3º da Lei Complementar nº 70/91), considera-se equivocadamente na base de cálculo estimada para a Substituição Tributária do PIS e COFINS, os valores de ICMS, ICMS-ST e inclusive o ICMS Ampara" e que "o Supremo Tribunal Federal determinou no julgamento do RE 574.706/PR a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como este Eg. STJ no julgamento do Tema 1125 definiu pela exclusão do ICMS ST da base do PIS e da COFINS" (fl. 358). Sem impugnação, conforme certidão de fl. 367. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na fo rma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A controvérsia foi dirimida na origem com fundamento constitucional, especificamente com base no Tema 228/STF, de modo que o recurso especial se apresenta inviável, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo interno improvido.