STJ REsp 2212226

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. SOCIEDADE SIMPLES DE MÉDICOS. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ENTRE OS SÓCIOS. ALTERAÇÃO DA NATUREZA PARA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ESCOLHA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto por sociedade simples limitada composta por dois médicos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que reformou sentença de procedência em ação declaratória, afastando o direito ao recolhimento de ISSQN em alíquota fixa. 2. Na sentença de primeiro grau, reconheceu-se o direito da sociedade ao regime de tributação privilegiada, considerando-a como sociedade de profissionais que presta serviços de forma pessoal. 3. O Tribunal de origem reformou a sentença, por entender que a previsão de distribuição de lucros entre os sócios no contrato social caracterizaria a sociedade como empresária, afastando o regime de alíquota fixa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a previsão de distribuição de lucros entre os sócios - no contrato social de sociedade limitada, composta por dois médicos, cujo objeto social é a prestação de ser viços médicos - tem o condão de modificar a natureza da sociedade, de simples para empresária, a afastar o regime de tributação diferenciada de ISSQN, em alíquota fixa, conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. III. Razões de decidir 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 somente é devido às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial" (AgInt no REsp n. 1.820.476/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 1/2/2022). Precedentes. 6. A previsão, no contrato social, de distribuição de lucros entre os sócios de sociedade uniprofissional não influi na natureza societária, por se tratar de disposição inerente a qualquer sociedade, simples ou empresária, não caracterizando nenhum entrave à opção pelo regime de tributação diferenciada de ISSQN, mediante alíquota fixa, nos termos do citado Decreto-Lei n. 406/1968. 7. Na hipótese, o pedido do contribuinte foi julgado em improcedente, no âmbito de apelação, tão somente pela existência de previsão no contrato social de distribuição de lucros entre os sócios. Inexiste controvérsia, nesta instância extraordinária, sobre o objeto social da sociedade recorrente, que, por prestar serviços médicos e ser composta unicamente por dois médicos, possui evidente natureza intelectual, a possibilitar o recolhimento do ISSQN mediante alíquota fixa, tal como reconhecido na sentença. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso provido para restabelecer a sentença de procedência, garantindo o direito ao recolhimento de ISSQN em alíquota fixa. Tese de julgamento: "A distribuição de lucros entre sócios prevista no contrato social não altera a natureza da sociedade uniprofissional simples para empresária, em nada influindo no direito ao regime de tributação de alíquota fixa do ISSQN, estabelecido no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968". ____________________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei n. 406/1968, art. 9º, §§ 1º e 3º. Jurispru dência relevante citada: STJ, EAREsp 31.084/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021; e STJ, AgInt no REsp n. 1.820.476/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 1º/2/2022. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por INCOR CURITIBA - INSTITUTO DO CORAÇÃO DE CURITIBA SOCIEDADE SIMPLES LTDA. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Na origem, o instituto recorrente ajuizou ação declaratória em desfavor do MUNICÍPIO DE CURITIBA, a fim de reconhecer em seu favor o direito ao recolhimento de ISSQN em alíquota fixa, nos termos do Decreto-Lei n. 406/1968 e da Lei Complementar n. 40/2001. O pedido foi julgado procedente. Os embargos de declaração opostos pelo réu foram rejeitados. Inconformada, a municipalidade interpôs apelação, a qual foi parcialmente conhecida e, nessa extensão, provida pela Segunda Câmara Cível do Tribunal estadual, para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido declaratório. O acórdão está assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SOCIEDADE DE MÉDICOS. SENTENÇA QUE RECONHECEU O DIREITO AO RECOLHIMENTO DE ISS FIXO POR PARTE DA APELADA. INSURGÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL. SOCIEDADE COMPOSTA POR VÁRIOS PROFISSIONAIS COM VASTO APARATO TECNOLÓGICO, CONFIGURANDO SOCIEDADE EMPRESARIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. PROVAS SUSCITADAS SOMENTE EM SEDE DE APELAÇÃO. PRETENSÕES NÃO DEBATIDAS E DECIDIDAS PELO JUÍZO A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL, SOB PENA DE OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. INFORMAÇÃO DISPOSTA NO CONTRATO SOCIAL, PREVENDO PAGAMENTO DE LUCROS AOS SÓCIOS. FATO QUE CARACTERIZA A NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA PELA MODALIDADE DO ISS-FIXO - PREVISTO NO ARTIGO 9, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1988. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. (e-STJ, fl. 565) Os embargos de declaração opostos pelo autor foram rejeitados. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 611-633), interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, INCOR CURITIBA alega violação aos arts. 77, VI, 336, 342, 489, § 1º, VI, 927, 1.014 e 1.022, I e II, do CPC/2015; e 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Sustenta, em caráter preliminar: i) a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, fundada em omissão e deficiência de fundamentação, ante a inobservância da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça; e ii) a inadmissibilidade do recurso de apelação, no tocante aos fundamentos que foram objeto de indevida inovação recursal, a qual, embora declarada pela Corte de origem, levou ao acolhimento de fundamentos atinentes ao respectivo vício, implicando a reforma da sentença. No mérito, assevera que, para fazer jus à tributação do ISSQN por alíquota fixa, é necessário que a referida sociedade - composta por dois médicos - desempenhe atividade intelectual e pessoal que não constitua elemento da empresa, não exercendo, portanto, atividade empresária. Argumenta que a sua constituição sob o tipo societário de sociedade limitada e a previsão no respectivo contrato social de distribuição de lucros não são fatores determinantes à caracterização da sociedade como empresária, mas sim a efetiva atividade realizada, nos termos da jurisprudência pacífica e atual desta Corte Superior constante dos EAREsp n. 31.084/MS. Contrarrazões às fls. 648-654 (e-STJ). Não admitido o apelo especial na origem, o insurgente interpôs o correlato agravo, o qual, após ser recebido neste Tribunal Superior e distribuído a esta relatoria, foi convertido em recurso especial, em juízo de retratação (e-STJ, fls. 773-781). Na oportunidade, deferiu-se o pedido de efeito suspensivo ao inconformismo. É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. SOCIEDADE SIMPLES DE MÉDICOS. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ENTRE OS SÓCIOS. ALTERAÇÃO DA NATUREZA PARA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ESCOLHA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto por sociedade simples limitada composta por dois médicos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que reformou sentença de procedência em ação declaratória, afastando o direito ao recolhimento de ISSQN em alíquota fixa. 2. Na sentença de primeiro grau, reconheceu-se o direito da sociedade ao regime de tributação privilegiada, considerando-a como sociedade de profissionais que presta serviços de forma pessoal. 3. O Tribunal de origem reformou a sentença, por entender que a previsão de distribuição de lucros entre os sócios no contrato social caracterizaria a sociedade como empresária, afastando o regime de alíquota fixa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a previsão de distribuição de lucros entre os sócios - no contrato social de sociedade limitada, composta por dois médicos, cujo objeto social é a prestação de ser viços médicos - tem o condão de modificar a natureza da sociedade, de simples para empresária, a afastar o regime de tributação diferenciada de ISSQN, em alíquota fixa, conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. III. Razões de decidir 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 somente é devido às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial" (AgInt no REsp n. 1.820.476/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 1/2/2022). Precedentes. 6. A previsão, no contrato social, de distribuição de lucros entre os sócios de sociedade uniprofissional não influi na natureza societária, por se tratar de disposição inerente a qualquer sociedade, simples ou empresária, não caracterizando nenhum entrave à opção pelo regime de tributação diferenciada de ISSQN, mediante alíquota fixa, nos termos do citado Decreto-Lei n. 406/1968. 7. Na hipótese, o pedido do contribuinte foi julgado em improcedente, no âmbito de apelação, tão somente pela existência de previsão no contrato social de distribuição de lucros entre os sócios. Inexiste controvérsia, nesta instância extraordinária, sobre o objeto social da sociedade recorrente, que, por prestar serviços médicos e ser composta unicamente por dois médicos, possui evidente natureza intelectual, a possibilitar o recolhimento do ISSQN mediante alíquota fixa, tal como reconhecido na sentença. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso provido para restabelecer a sentença de procedência, garantindo o direito ao recolhimento de ISSQN em alíquota fixa. Tese de julgamento: "A distribuição de lucros entre sócios prevista no contrato social não altera a natureza da sociedade uniprofissional simples para empresária, em nada influindo no direito ao regime de tributação de alíquota fixa do ISSQN, estabelecido no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968". ____________________________________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei n. 406/1968, art. 9º, §§ 1º e 3º. Jurispru dência relevante citada: STJ, EAREsp 31.084/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021; e STJ, AgInt no REsp n. 1.820.476/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 1º/2/2022.