STJ AREsp 2834164

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 288 DO CP. TESE DE ATIPICIDADE. QUESTÃO NÃO DEBATIDA SOB O ENFOQUE SUSCITADO NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. S ÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA VEDAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS SOPESADAS NA PRIMEIRA FASE. PRECEDENTES DESTA CORTE. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por BRUNO SETRINI SERVOS contra a decisão monocrática, de minha lavra, assim ementada (fl. 1.649): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATOS (EM CONTINUIDADE DELITIVA) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. VIOLAÇÃO DO ART. 386, II E V, DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 288 DO CP. TESE DE ATIPICIDADE. QUESTÃO NÃO DEBATIDA SOB O ENFOQUE SUSCITADO NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33 E 44, AMBOS DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NO RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DE PENA E NA VEDAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS, IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL DE PENA PARA ALÉM DAQUELE IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU (ART. 580 DO CPP). VEDAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA JUSTIFICADA. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, provido em parte o recurso, com extensão dos efeitos ao corréu Vinicius Olhero Sclavo, nos termos do dispositivo. Inicialmente, a defesa sustentou que a decisão agravada incorreu em equívoco e omissão ao concluir pela falta de prequestionamento da tese atinente à suposta atipicidade do crime de associação criminosa, aduzindo que, ainda que não tenha havido oposição de embargos de declaração, o STJ admite prequestionamento implícito ou ficto (fl. 1.668). Na sequência, reiterou a procedência da referida tese aduzindo que o art. 288 do CP exige concurso real de vontades entre três ou mais agentes processualmente imputáveis, o que não se verifica no caso concreto (fl. 1.670). Por fim, alegou que faz jus à substituição da pena corporal por restritivas de direitos, alegando que é réu primário e que a simples menção a "circunstâncias desfavoráveis" não supre a exigência legal de motivação específica, sendo indevida a vedação automática à substituição (fl. 1.674). Pugnou, assim, pela reforma da decisão agravada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 288 DO CP. TESE DE ATIPICIDADE. QUESTÃO NÃO DEBATIDA SOB O ENFOQUE SUSCITADO NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. S ÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA VEDAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS SOPESADAS NA PRIMEIRA FASE. PRECEDENTES DESTA CORTE. Agravo regimental improvido.