STJ REsp 1964861

Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de Entorpecentes. Dosimetria da Pena. Regime Inicial Semiaberto. Substituição de Pena. Agravo Regimental Não Provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente de recurso especial e, nessa extensão, deu parcial provimento para determinar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. 2. O agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa. No recurso especial, pleiteou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, o abrandamento do regime prisional para o modo aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. A decisão agravada manteve o afastamento da causa especial de diminuição de pena, considerando a natureza e quantidade das drogas apreendidas, além da existência de petrechos para manipulação e embalagem de drogas, indicando dedicação à atividade criminosa. Fixou o regime inicial semiaberto e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos do art. 44 do Código Penal. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a decisão agravada deve ser reformada para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, abrandar o regime inicial de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. A natureza e quantidade das drogas apreendidas, conjugadas com a existência de petrechos para manipulação e embalagem, caracterizam dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que as premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias não podem ser modificadas em recurso especial, conforme a Súmula nº 7/STJ. 7. A fixação do regime inicial semiaberto está em conformidade com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, considerando a pena imposta e a primariedade do agravante. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi corretamente indeferida, pois não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A natureza e quantidade das drogas apreendidas, conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. As premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias não podem ser modificadas em recurso especial, conforme a Súmula nº 7/STJ. 3. A fixação do regime inicial semiaberto é adequada quando a pena imposta está entre 4 e 8 anos de reclusão e o réu é primário, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos depende do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, b, e 44; Súmula nº 7/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.100.067/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 06.08.2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LEONARDO BARBOSA DA SILVA contra decisão que conheceu parcialmente do recurso especial, e nessa extensão, deu parcial provimento, tão somente para determinar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, com fundamento no art. 255, § 4º, incisos I e III, do Regimento Interno do STJ. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado definitivamente pela prática dos delitos dos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena total de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa (fls. 291-297). No recurso especial (fls. 304-320), a defesa aduz ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, defendendo que a natureza e quantidade de drogas apreendidas não são fundamentos idôneos, per se, ao afastamento do tráfico privilegiado. Em decorrência, pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico na fração máxima de 2/3 (dois terços), o abrandamento do regime prisional para o modo aberto e a substituição da pena corporal por outras restritivas de direitos. Contrarrazões ao recurso especial de fls. 326-337. O Tribunal de origem admitiu parcialmente o recurso especial, no tocante à violação do art. 33 do CP (fls. 340-341). O Ministério Público Federal opina pela admissão deste recurso especial como representativo de controvérsia, bem como pelo seu provimento (fls. 387-391).