STJ REsp 2069386

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS E CORRUPÇÃO DE MENORES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 563, 564, III, D, E 566 DO CPP. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DE RIGOR. VIOLAÇÃO DO ART. 70 DO CP. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE ACORDO COM NÚMERO DE CRIMES. CORREÇÃO NECESSÁRIA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com a condução das perguntas pelo magistrado, configura nulidade relativa, a qual deve ser arguida a tempo e modo, com a demonstração de efetivo prejuízo à defesa. 1.1. No caso, a nulidade nem sequer foi arguida pela defesa, mas, sim, pelo Ministério Público na apelação. O órgão ministerial foi devidamente intimado para as audiências, porém deixou de comparecer de forma justificada, sem que a defesa tenha se insurgido contra o prosseguimento do ato. Ademais, não houve demonstração de efetivo prejuízo. Logo, não há falar em nulidade. 2. A pena-base de um dos recorrentes foi exasperada com fundamentação inidônea, porquanto a valoração negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências está lastreada em elementos do próprio tipo penal. Além disso, a conduta social e a personalidade foram valoradas com base no histórico criminal do agente, fundamento há muito rechaçado por esta Corte Superior. Assim, deve ser decotado o aumento aplicado pelas instâncias ordinárias. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a fração a incidir em caso de concurso formal de crimes deve ser estabelecida conforme o número de crimes praticados. No caso, foram praticados dois delitos, portanto, a pena deve ser exasperada em apenas 1/6. 4. Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por LUCIANO SEVERINO DA SILVA RAMOS e TIAGO DE LIRA DUDA (ou THIAGO DE LIRA DUDA), com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco na Apelação Criminal n. 0094799-33.2013.8.17.0001, assim ementado (fl. 378): PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO. MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 157, § 2º, e II DO CP e s44 do ECA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO PELA AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL E RECONHECIMENTO PELAS VÍTIMAS. INTEGRANTES DO GRUPO MENORES DE IDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CONDUTAS PENA ADEQUADA E PROPORCIONAL ÀS PRATICADAS. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Considerando que o representante do Ministério Público foi devidamente intimado para a audiência, a ausência do parquet ao ato instrutório não configura nulidade. Preliminar rejeitada. 2. Materialidade e da autoria dos delitos suficientemente comprovadas. A condenação está em harmonia com a prova produzida na fase de investigação e em Juizo, inclusive os réus foram capturados instantes depois de cometerem o crime e reconhecidos pelas vitimas. Vários menores participaram da investida criminosa, inclusive três foram apreendidos, conforme apurado nos autos. 3. Penas adequadas e proporcionais às condutas praticadas. 4. Recurso desprovido. Decisão unânime. No recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 563, 564, III, d, e 566 do Código de Processo Penal, sob a tese de que a ausência do Ministério Público nas audiências em que foram ouvidas testemunhas e colhidos os depoimentos dos acusados configura nulidade absoluta por violação do sistema acusatório. Ato seguinte, alega a violação do art. 59 do Código Penal, sob a tese de que a pena-base do recorrente THIAGO foi exasperada com fundamentação inidônea, porquanto feitas referências a elementos que nada exorbitam do comum em crimes da espécie. Por último, aponta, também, a violação do art. 70 do Código Penal, porquanto aplicada fração de aumento pelo concurso formal de crimes não correspondente ao número de vítimas. Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para reformar o acórdão recorrido. Oferecidas contrarrazões (fls. 422/431), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 434/435). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fl. 446): RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO (CONCURSO DE PESSOAS). NULIDADE PELA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO SEM A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ATUAÇÃO PROTAGONISTA DO MAGISTRADO AO INQUIRIR AS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 564, INCISO III, D, DO CPP. - Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial para anular as audiências de instrução e julgamento, vez que realizadas sem a presença do MPE. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS E CORRUPÇÃO DE MENORES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 563, 564, III, D, E 566 DO CPP. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DE RIGOR. VIOLAÇÃO DO ART. 70 DO CP. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE ACORDO COM NÚMERO DE CRIMES. CORREÇÃO NECESSÁRIA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com a condução das perguntas pelo magistrado, configura nulidade relativa, a qual deve ser arguida a tempo e modo, com a demonstração de efetivo prejuízo à defesa. 1.1. No caso, a nulidade nem sequer foi arguida pela defesa, mas, sim, pelo Ministério Público na apelação. O órgão ministerial foi devidamente intimado para as audiências, porém deixou de comparecer de forma justificada, sem que a defesa tenha se insurgido contra o prosseguimento do ato. Ademais, não houve demonstração de efetivo prejuízo. Logo, não há falar em nulidade. 2. A pena-base de um dos recorrentes foi exasperada com fundamentação inidônea, porquanto a valoração negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências está lastreada em elementos do próprio tipo penal. Além disso, a conduta social e a personalidade foram valoradas com base no histórico criminal do agente, fundamento há muito rechaçado por esta Corte Superior. Assim, deve ser decotado o aumento aplicado pelas instâncias ordinárias. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a fração a incidir em caso de concurso formal de crimes deve ser estabelecida conforme o número de crimes praticados. No caso, foram praticados dois delitos, portanto, a pena deve ser exasperada em apenas 1/6. 4. Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.