STJ REsp 2185587

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. DANO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO" (Tema 1199 da Repercussão Geral). 2. "As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado" (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Luiz Fux, relator p/ acórdão Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023). 3. "A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário"(EREsp 1.288.585/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024). 4. Caso em que não restou evidenciado o prejuízo efetivo do dano e, diante da impossibilidade de presumi-lo, afastar atipicidade da conduta é medida que se impõe. 5. Agravo interno não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão que deu provimento ao recurso especial para declarar extinta a ação civil pública, por atipicidade da conduta. O agravante sintetizou suas alegações na seguinte ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA IRREGULAR. INEXIGIBILIDADE FRAUDULENTA DE LICITAÇÃO. DANO EFETIVO AO ERÁRIO. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. RECONHECIMENTO DA TIPICIDADE DA CONDUTA. PELO PROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. I. CASO EM EXAME O Ministério Público Federal interpõe agravo interno contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, para declarar a atipicidade da conduta dos agravados e extinguir a ação civil por improbidade administrativa. A decisão agravada entendeu ausente a comprovação de dano efetivo ao erário e afastou a tipicidade do ato descrito no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), após a redação dada pela Lei nº 14.230/2021. O Ministério Público Federal, contudo, sustenta que o acórdão recorrido reconheceu expressamente a ocorrência de prejuízo ao erário e a presença de dolo, requerendo a reforma da decisão para manter a condenação por improbidade administrativa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve efetivo dano ao erário a justificar a subsistência da condenação com base no art. 10, VIII, da LIA; (ii) estabelecer se a conduta dos agravados pode ser enquadrada, alternativamente, na nova redação do art. 11, V, da LIA, à luz do princípio da continuidade típico-normativa. III. RAZÕES RECURSAIS O acórdão recorrido reconhece expressamente, com base em decisões do Tribunal de Contas da União (TCU), a ocorrência de efetivo prejuízo ao erário, decorrente de não comprovação da realização de serviços de divulgação previstos no Convênio no Convênio nº 142/2009, afastando a alegação de que a condenação teria se baseado apenas em dano presumido. A conduta do então prefeito, ao direcionar a contratação para entidade específica antes mesmo da formalização do convênio e sem comprovação de exclusividade na representação dos artistas, configura atuação dolosa, consciente e voluntária, apta a caracterizar ato ímprobo nos moldes exigidos pela nova legislação (Lei nº 14.230/2021). Ainda que não se reconheça a tipicidade no art. 10, VIII, da LIA, os fatos descritos autorizam o enquadramento da conduta no art. 11, V, da LIA, por violação aos princípios da Administração Pública, com intuito de obtenção de benefício para terceiros, nos termos da jurisprudência do STJ quanto à continuidade típico-normativa. Não se aplica, no caso, o óbice da Súmula 7/STJ, uma vez que todos os fatos relevantes encontram-se expressamente descritos no acórdão recorrido, sendo necessária apenas a revaloração jurídica das provas. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que não configura julgamento "extra petita" o enquadramento jurídico diverso do pleiteado na inicial, desde que respeitados os fatos narrados. IV. CONCLUSÃO Pelo provimento do agravo interno. Tese recursal: A condenação por ato de improbidade administrativa fundado no art. 10 da LIA exige a comprovação de dano efetivo ao erário, sendo incabível a presunção de prejuízo. Reconhecido o dano efetivo nos autos, não subsiste a fundamentação para extinção da ação por atipicidade da conduta. A conduta que deixa de se enquadrar no art. 10 da LIA após a Lei nº 14.230/2021 pode ser requalificada como violação ao art. 11, desde que configurada a continuidade típico-normativa e demonstrado o dolo. Não incide a Súmula 7/STJ quando se trata de revaloração jurídica de fatos e provas expressamente descritos no acórdão recorrido. É lícito ao julgador requalificar juridicamente os fatos narrados, enquadrando a conduta em dispositivo legal diverso do indicado na inicial, sem configurar julgamento "extra petita". .. (fls. 1.037-1.039). Conforme certificado, transcorreu in albis o prazo para impugnação do recurso (fls. 1.049-1.050). É o relatório. EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. DANO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO" (Tema 1199 da Repercussão Geral). 2. "As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado" (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Luiz Fux, relator p/ acórdão Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023). 3. "A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário"(EREsp 1.288.585/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024). 4. Caso em que não restou evidenciado o prejuízo efetivo do dano e, diante da impossibilidade de presumi-lo, afastar atipicidade da conduta é medida que se impõe. 5. Agravo interno não provido.