STJ REsp 2060746

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. FORNECIMENTO DE ESTRUTURAS METÁLICAS. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, PELA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ. 2. Agravo interno não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra a decisão que não conheceu do recurso especial em razão da aplicação da Súmula 7 do STJ. Argumenta a parte agravante, em síntese, que (fls. 374-378): Diferentemente do que foi apontado pelo e. Ministro Relator, o Estado Agravante entende que não há necessidade de analisar o conjunto fático-probatório dos autos para se chegar a uma conclusão distinta da que chegou o Tribunal de origem e abarcar a tese fazendária. A produção da prova pericial nas instâncias ordinárias se voltou a trazer mais elementos aos autos para conseguir o devido aprofundamento das atividades desenvolvidas pela agravada. Nos termos dos registros do acórdão, a operação praticada pela parte adversa envolve quatro etapas, assim especificadas, conforme reprodução feita do julgado de origem: encomenda da estrutura metálica; elaboração do projeto; criação da estrutura metálica (= fabricação) em local fora da obra; venda e montagem da estrutura metálica (instalação) no local especificado. .. Diante desse conjunto fático, delineado de forma clara no acórdão de origem, no sentido de que a agravada fabrica e vende estruturas metálicas, situação fática incontroversa, não se pode, por óbvio, aplicar a jurisprudência relativa ao fornecimento de peças pré-moldadas de concreto pela empreiteira contratada. Com efeito, ainda que se considere o enquadramento jurídico conferido às atividades com fundamento nos itens 7.02 e 7.03 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, impõe-se reconhecer a incidência do ICMS sobre o valor das estruturas metálicas fabricadas fora do local da obra. Isso porque, referidas estruturas constituem mercadorias, sujeitas à tributação pelo ICMS, nos termos da ressalva constante ao final do item 7.02 da referida lista. Isto é, os serviços de projeto, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos é passível de incidência do ISS, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas (fabricados)pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS Cumpre destacar que, nos termos da sistemática estabelecida pela LC nº 116/2003, os serviços de elaboração de projetos, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos estão sujeitos à incidência do ISS. No entanto, o fornecimento de mercadorias fabricadas pelo próprio prestador fora do local da prestação do serviço está expressamente excluído dessa hipótese de incidência, sujeitando-se, portanto, à tributação pelo ICMS. A coerência interna da lista de serviços da LC nº 116/2003 também se revela no item 14.06, o qual dispõe que a instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos - inclusive a montagem de caráter industrial - sujeitam-se à incidência do ISS apenas quando realizados exclusivamente com materiais fornecidos pelo contratante (usuário final). Caso contrário, ou seja, havendo fornecimento de materiais ou mercadorias pelo prestador, incidirá o ICMS sobre essa parcela da operação. Tal previsão é perfeitamente aplicável à hipótese ora examinada. No caso concreto, restaram bem delineadas no acórdão as circunstâncias fáticas da operação praticada pela agravada, envolvendo a encomenda da estrutura metálica, a elaboração do projeto, a fabricação da estrutura fora do local da obra, e, por fim, a venda e instalação no local indicado. Trata-se, pois, de operação mista, cuja natureza jurídica exige o tratamento tributário dual: incide o ISS sobre os serviços de elaboração de projeto e instalação; e incide o ICMS sobre as mercadorias fabricadas e fornecidas fora do local da obra. Tal conclusão harmoniza-se com as disposições dos itens 7.02, 7.03 e 14.06 da lista anexa à LC 116/2003. Importa ressaltar que tal constatação prescinde de qualquer reexame do conjunto fático-probatório, razão pela qual não se verifica, na espécie, a incidência do óbice previsto no Enunciado 7 da Súmula do STJ. Por fim, a parte pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pela submissão da questão ao Colegiado. Não houve impugnação pela parte agravada (fl. 385). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. FORNECIMENTO DE ESTRUTURAS METÁLICAS. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, PELA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ. 2. Agravo interno não provido.