STJ EREsp 1656670

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existente no julgado, além de corrigir erro material, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria. 2. A omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre algum ponto do pedido das partes. A contradição, por sua vez, caracteriza-se pela incompatibilidade entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão. Já a obscuridade existe quando o acórdão não propicia às partes o pleno entendimento acerca das razões de convencimento expostas nos votos sufragados pelos integrantes da turma julgadora. 3. Não constatados os vícios indicados no art. 1.022 do CPC, devem ser rejeitados os embargos de declaração, por consistirem em mero inconformismo da parte. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, embargos de declaração opostos por BARRETO & SANTOS LTDA, - EPP contra acórdão da Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA DO ACÓRDÃO EMBARGADO COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, NOS PROCESSOS CORRESPONDENTES AO TEMA 1.231/STJ. DECISÃO CONFIRMADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS, COM BASE NO ART. 34, XVIII, C, DO RISTJ E NA SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob a sistemática dos recursos repetitivos, os EREsp 1.959.571/RS, o REsp 2.075.758/ES e o REsp 2.072.621/SC, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, correspondentes ao Tema 1.231/STJ, deixou assentado que "os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas". 2. No caso, por se tratar de controvérsia idêntica à do Tema 1.231/STJ, confirma-se a decisão agravada, que deu provimento aos embargos de divergência, para negar provimento ao recurso especial, de modo a fazer prevalecer a orientação adotada pela Primeira Seção desta Corte, sob a sistemática dos recursos repetitivos, tendo em vista que a aludida decisão agravada encontra-se fundamentada no art. 34, XVIII, c, do RISTJ e na Súmula 568/STJ. 3. Agravo interno não provido. Nestes embargos de declaração, a embargante aponta omissão e erro material no acórdão ora embargado, ao argumento de que ainda se encontram pendentes de julgamento os embargos de declaração opostos nos EREsp 1.959.571/RS, um dos processos correspondente ao Tema Repetitivo 1231, os quais apontaram a existência de erros materiais e omissões que, segundo a embargante, acarretarão efeito infringente ao julgado, como também a necessidade de modulação dos efeitos do julgamento, o que repercutirá na análise e julgamento do presente caso - de maneira que a tese do Tema Repetitivo 1231 ainda não teve seu entendimento efetivamente firmado por esta Corte. Segundo a embargante, os erros materiais, omissões e o pedido de modulação de efeitos que ainda aguardam apreciação no Tema Repetitivo 1231 (EREsp 1.959.571/RS) podem ser sintetizados nos seguintes tópicos: 1. Erro material e obscuridade: a. quanto ao critério de determinação do crédito, pois o acórdão embargado entendeu que o valor do tributo geraria o valor do crédito, quando, em relação às contribuições, a lei não tomou o valor do tributo para o dimensionamento do crédito, mas adotou como critério o valor pelo qual foi adquirido o bem (art. 3º, § 1º, I, das Leis 10.632/2002 e 10.833/2002); e b. quanto à regular incidência de PIS/Cofins na aquisição, pois cuida-se de situação em que houve a tributação de PIS/Cofins na operação de saída do contribuinte da etapa anterior, ou seja, houve incidência de PIS/Cofins sobre o bem adquirido, ao contrário da premissa da adotada pelo acórdão de que não teria havido tributação na saída do vendedor; 2. Erro material, obscuridade e omissão quanto à definição do critério legal do art. 3º, § 1º, I, das Leis 10.632/2002 e 10.833/2002: a. quanto ao tratamento equitativo entre o ICMS ordinário e o ICMS-ST, pois, ao contrário do que entendeu o acórdão embargado, o critério previsto no dispositivo legal corresponde ao valor pelo qual foi adquirido o bem, e não a base de cálculo sobre a qual ocorreu a incidência na etapa anterior; b. quanto à integração do Tema 1125 com o presente Tema 1231, visto que o entendimento do acórdão de que que haveria distorção entre o ICMS-ST e o ICMS ordinário não pode prevalecer, pois (1) nem o ICMS-ST nem o ICMS ordinário integram a base de cálculo da operação anterior, mas (2) tanto o ICMS-ST como o ICMS ordinário integram o valor suportado pelo adquirente para a aquisição da mercadoria, por isso não sendo decotados do direito de crédito, e (3) tanto o ICMS-ST como o ICMS ordinário também não integram a receita obtida com a revenda pelo contribuinte substituído; e ainda c. quanto à superveniência do art. 6º da Lei 14.592/2023, afinal ao contrário do que pressupôs o acórdão embargado, a quebra da isonomia se verifica justamente se for recusado o direito de crédito em sua integridade, pois o adquirente estaria suportando um preço de aquisição maior sem o correspondente crédito, de modo que a única possibilidade de transição adequada e isonômica para a superveniência da Medida Provisória 1.159/2023 e da Lei 14.592/2023 seria reconhecer que, antes de sua edição, o direito de crédito deveria ser apurado sem o decote do ICMS (nem o ICMS ordinário nem o ICMS-ST), e que após a sua edição deveria ser decotado do direito de crédito o ICMS (tanto o ICMS ordinário como o ICMS-ST) - questão que este Tribunal precisa enfrentar no julgamento do Tema Repetitivo; 3. Erro material, omissão e obscuridade na delimitação do efetivo alcance do conceito de valor dos bens adquiridos previsto art. 3º, § 1º, I, das Leis 10.632/2002 e 10.833/2002 e sua correlação com o custo de aquisição previsto no art. 13 do Decreto-Lei 1.598/1977, pois o acórdão embargado não define se o conceito de valor dos bens adquiridos das Leis 10.632/2002 e 10.833/2002 corresponde ao conceito de custo de aquisição do Decreto-Lei 1.598/1977, mas afirma que o ICMS-ST não integraria o custo de aquisição - conceito balizado pelo referido dispositivo -, ao mesmo tempo afirmando que esta lei não se aplicaria aos tributos recolhidos em substituição tributária para frente, deixando de considerar que se o Decreto-Lei não se aplica em relação ao ICMS-ST, o que é relevante é que o ICMS-ST inequivocamente integra o valor dos bens adquiridos, nada obstante a premissa equivocada do acórdão de que o tributo recolhido em substituição tributária seria mera antecipação do tributo "que incidiria na venda pelo substituído", pois na verdade corresponde ao tributo presumidamente devido por toda a cadeia, isto é, incluindo todas as inúmeras operações de revenda que venham a acontecer pelos futuros revendedores, o que com maior razão revela que esse mecanismo de concentração configura um ônus econômico que é integralmente absorvido pelo substituído, como preço ou valor ou custo de aquisição, e assim repercute na formação do preço de revenda; e, finalmente, 4. A modulação de efeitos e o seu marco inicial: diante do cenário de mutação jurisprudencial que se avista - haja vista a existência neste próprio STJ de precedentes distintos sobre a possibilidade de exclusão do ICMS-ST na apuração de créditos de PIS/COFINS - é de rigor a definição da modulação de efeitos do Tema 1231, sob o risco de gerar notória insegurança jurídica e prejuízo aos contribuintes que se encontravam amparados por decisões que se apoiavam em precedentes desta E. Corte Superior no sentido da não exclusão do ICMS-ST na apuração de créditos de PIS/Cofins não cumulativo. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existente no julgado, além de corrigir erro material, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria. 2. A omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre algum ponto do pedido das partes. A contradição, por sua vez, caracteriza-se pela incompatibilidade entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão. Já a obscuridade existe quando o acórdão não propicia às partes o pleno entendimento acerca das razões de convencimento expostas nos votos sufragados pelos integrantes da turma julgadora. 3. Não constatados os vícios indicados no art. 1.022 do CPC, devem ser rejeitados os embargos de declaração, por consistirem em mero inconformismo da parte.