STJ REsp 1942859

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE. NECESSIDADE. 1. "Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido" (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, D Je 26.04.2010). 2. Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 903.394/AL, repetitivo, o contribuinte não detém legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por WILSON, SONS OFFSHORE S.A. contra decisão de minha lavra em que dei provimento ao recurso especial deduzido pelo Estado do Rio de Janeiro reconhecendo a ilegitimidade ativa ad causam da parte ora agravante em razão da inobservância do art. 166 do CTN. No agravo interno (e-STJ fls. 498/507) a parte recorrente alega em síntese que teria sido a responsável pelo indevido recolhimento do ICMS e que não há nos autos prova de que tivesse havido o repasse da exação a terceiros. Em suas palavras, argumenta que (e-STJ fls. 501/507). (i) o Estado do Rio de Janeiro alega "sem qualquer fundamento e sem ter feito prova na origem" que a ora agravante teria repassado o valor do tributo pago a terceiros, "o que, em tese, atrairia a regra do art. 166, do CTN" (ii) "O que se provou - e está plenamente atestado tanto no acórdão quanto na sentença que o precedeu -, é que a Agravante foi a responsável pelo recolhimento (indevido) do ICMS incidente na importação das embarcações mencionadas nos contratos de afretamento objeto da discussão, e que cabe a ela a restituição do indébito" (iii) que "a questão não diria respeito ao Estado, a não ser que comprovado nos autos a existência do repasse - o que, como se verá, não ocorreu, justamente por ter sido o encargo financeiro suportado unicamente pela Agravante" (iv) "O direito à restituição, por sua vez, foi plenamente reconhecido pelo tribunal de origem com base no acervo probatório apresentado pela Agravante, que demonstrou ser a contribuinte de fato e de direito do imposto. Aliás, perceba-se que se está diante de ICMS incidente na importação de bem que não foi vendido. Foi utilizado na prestação de serviço, - portanto sujeito ao ISS -, à PETROBRAS, de modo que sequer se poderia cogitar de repasse econômico do tributo." (v) "Assim, não havendo prova do repasse do tributo incidente na importação - pelo contrário, tendo sido comprovado ao longo dos autos, a sua inexistência e impossibilidade material -, e sendo incontroverso que o recolhimento do tributo foi feito pela Agravante, não há como ser questionado o seu direito à restituição do indébito, devendo ser reformada a decisão agravada para manutenção do acórdão recorrido, que corretamente aplicou a regra do art. 165, do CTN" No mais, defende a não aplicação, ao caso, do Tema 173 do STJ e a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ a obstar o conhecimento do recurso. A impugnação foi oferecida à e-STJ fls. 517/519. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE. NECESSIDADE. 1. "Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido" (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, D Je 26.04.2010). 2. Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 903.394/AL, repetitivo, o contribuinte não detém legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo. 3. Agravo interno desprovido.