STJ HC 912268

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAMINHONEIRO QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO DROGA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÍNIMA. PRECEDENTES DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO E DA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) seja de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou de que integrava organização criminosa. 3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da quantidade de droga apreendida, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição na fração mínima, com a manutenção de regime prisional inicialmente fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, especialmente se considerado que ficou demonstrado nos autos que o paciente foi contratado para transportar a droga em veículo, entre cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não sendo possível assegurar que possui a vida voltada ao ilícito. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a decisão de minha lavra, pela qual não conheci do habeas corpus, mas concedi a ordem, de ofício, para aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração mínima, de forma a reduzir a pena aplicada ao paciente a 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 693 dias-multa, devendo ser mantidos os demais termos da condenação, inclusive no que se refere à manutenção do regime prisional inicialmente fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Consta dos autos que o paciente foi condenado, pelo Juízo singular, às penas de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 1.166 dias multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11343/06. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal a quo proveu parcialmente o recurso para afastar a agravante de calamidade pública, readequando a pena a 10 anos de reclusão e pagamento de 1.000 dias-multa, mantendo-se, no mais, condenação. Na impetração, a defesa sustentou haver constrangimento ilegal, pois o Tribunal a quo incorreu em indevido bis in idem, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida teriam sido valoradas tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, por ocasião do afastamento da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Na segunda fase da dosimetria, insurgiu-se contra o afastamento da atenuante de confissão espontânea, ainda que parcial. Uma vez reduzida a pena, apontou que o paciente faz jus à fixação de regime prisional inicialmente mais brando, nos termos dos enunciados 718 e 719 da Súmula do STF. Diante disso, pediu, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que fosse reduzida a pena, bem como fixado regime prisional inicial mais brando. Pela decisão de e-STJ fls. 84/108, concedi a ordem, de ofício, para aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de forma a reduzir a pena 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 693 dias-multa, aplicada ao paciente, mas mantive os demais termos da condenação, inclusive o regime prisional inicial fechado. No presente agravo regimental, o Ministério Público Estadual insurge-se contra a aplicação do aludido redutor de pena, ao fundamento de que ficou comprovada a participação efetiva do réu em organização criminosa e, com isso, a ausência dos pressupostos elencados no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Enfatiza que, com base nas provas produzidas, no modus operandi e nas circunstâncias do delito, ao contrário do afirmado na r. decisão, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo fundamentou o não reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, inexistindo "flagrante ilegalidade", impossibilitando a análise dos autos na via estreita do Habeas Corpus (e-STJ fl. 709). Quanto ao regime prisional, aduz que o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena seria insuficiente e desproporcional, incapaz de permitir a consecução das finalidades da pena, injustificável no caso concreto (e-STJ fl. 141). Sustenta, ainda, que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é desproporcional no caso concreto e acarretaria proteção jurídica deficiente (e-STJ fl. 141). Requer, assim, a reconsideração da decisão ou a remessa do feito para julgamento pelo Colegiado da Quinta Turma desta Corte. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAMINHONEIRO QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO DROGA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÍNIMA. PRECEDENTES DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO E DA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) seja de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou de que integrava organização criminosa. 3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da quantidade de droga apreendida, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição na fração mínima, com a manutenção de regime prisional inicialmente fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, especialmente se considerado que ficou demonstrado nos autos que o paciente foi contratado para transportar a droga em veículo, entre cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não sendo possível assegurar que possui a vida voltada ao ilícito. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.