STJ REsp 2087859

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. ATIPICIDADE DA CONDUTA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E STJ. AUSÊNCIA DE AUTORIA, ERRO DE PROIBIÇÃO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegação genérica de violação ao art. 619 do CPP, sem demonstração específica da forma pela qual o dispositivo teria sido violado, incide no óbice da Súmula n. 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça considera típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS cobrado de consumidores, configurando crime contra a ordem tributária quando presentes contumácia e dolo de apropriação. 3. As alegações de ausência de autoria, erro de proibição e inexigibilidade de conduta diversa demandam, no caso, necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO CESAR DANIEL ZENDRON contra a decisão monocrática de minha relatoria que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento (e-STJ fls. 926/937) e que foi assim relatada: "Trata-se de recurso especial interposto por PAULO CESAR DANIEL ZENDRON, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 5028440-60.2020.8.24.0038. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP). A apelação criminal interposta foi parcialmente provida, para afastar a majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, restando o apelante condenado à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa (e-STJ fls. 778/786).Eis a ementa do julgado: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, POR DOZE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA E CARACTERIZAÇÃO DO MERO INADIMPLEMENTO POR DÍVIDA. INVIABILIDADE. PRÁTICA ILÍCITA DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. POSIÇÃO CONSOLIDADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE NÃO EXERCIA A ADMINISTRAÇÃO DE FATO DA EMPRESA. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR CONSTANTE DO CONTRATO SOCIAL NÃO DESCONSTITUÍDA A CONTENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DASORTES SUPERIORES. DOLO GENÉRICO VERIFICADO. ERRO DE TIPO. IMPOSSIBILIDADE. DESCONHECIMENTO DA LEI QUE É INESCUSÁVEL. RECORRENTE, ADEMAIS, QUE JÁ ERA PROCESSADO CRIMINALMENTE POR FATOS IDÊNTICOS QUANDO DOS PRESENTES FATOS. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXPURGO. VIABILIDADE. MONTANTE SONEGADO QUE NÃO ALCANÇOU PATAMAR SUGERIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E SEGUIDO POR ESTA CORTE. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Em embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, o Tribunal de origem conheceu e rejeitou o recurso, considerando não haver omissão a ser sanada (e-STJ fls. 817/820). No recurso especial (e-STJ fls. 829/865), com fundamento no art. 105, III, "a", da CF, o recorrente alega violação aos arts. 1º do CP e 503 do CPC, uma vez que haveria atipicidade da conduta, pois o ICMS devido seria próprio da empresa e não objeto de substituição tributária. Argumenta, ainda, que a decisão do Tribunal teria violado os arts. 24 e 66 do CP, tendo em vista que não recolheu o tributo exclusivamente em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, o que deveria ter ensejado o reconhecimento da causa excludente de ilicitude do estado de necessidade ou, subsidiariamente, a aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 66 do CP. Por outro lado, afirma que também teria violado os arts. 13 e 29 do CP e 197 do CPP, uma vez que manteve sua condenação mesmo diante da ausência de prova de autoria. Por fim, aduz que teria havido violação ao art. 21 do CP, art. 619 do CPP e art. 927, §3º, do CPC. O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fls. 895/897). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 920/923)." No presente agravo regimental, o agravante alega que a decisão monocrática incorreu em omissões relevantes, valoração jurídica inadequada de fatos incontroversos e indevido alargamento da Súmula n. 7/STJ. Sustenta especificamente: a) omissão quanto à tese de erro de proibição, violando o art. 619 do CPP; b) atipicidade da conduta; c) ausência de autoria e responsabilidade penal objetiva; d) erro de proibição escusável; e) estado de necessidade por dificuldades financeiras; f) ausência de fundamentação sobre a atenuante do art. 66 do CP (e-STJ fls. 945/988). Ao final, requer o provimento do agravo regimental para que seja reconsiderada a decisão monocrática ou, subsidiariamente, que o recurso seja submetido à apreciação da Colenda Sexta Turma. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. ATIPICIDADE DA CONDUTA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E STJ. AUSÊNCIA DE AUTORIA, ERRO DE PROIBIÇÃO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegação genérica de violação ao art. 619 do CPP, sem demonstração específica da forma pela qual o dispositivo teria sido violado, incide no óbice da Súmula n. 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça considera típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS cobrado de consumidores, configurando crime contra a ordem tributária quando presentes contumácia e dolo de apropriação. 3. As alegações de ausência de autoria, erro de proibição e inexigibilidade de conduta diversa demandam, no caso, necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.