STJ HC 1009835

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO TARDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA ROBUSTA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REDUTOR DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de nulidade supostamente ocorrida em audiência de custódia foi apresentada apenas no agravo regimental, cerca de quatro anos após a prolação do acórdão impugnado, caracterizando nulidade de algibeira, repudiada pela jurisprudência desta Corte Superior. 2. A tese de ausência de provas para a condenação não encontra amparo, tendo o Tribunal de origem indicado, com base em conjunto probatório coerente, a participação dos agravantes nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, inviabilizando sua rediscussão em habeas corpus, dada a necessidade de reexame de fatos e provas. 3. A pena-base do agravante Mauro foi fixada no mínimo legal em ambos os crimes, afastando a tese de dosimetria desproporcional. 4. O redutor do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastado, pois restou demonstrada a dedicação do agravante à atividade criminosa, com apreensão de significativa quantidade de drogas e atuação em conluio com os corréus. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MAURO CORREIA DE JESUS JUNIOR, LAURINDO MASCELLANI DE OLIVEIRA e MURILO HENRIQUE FERREIRA CABASSA em face da decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado em favor dos ora agravantes. Consta dos autos que os agravantes foram condenados como incursos nos art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado e 1399 dias-multa (Mauro) e 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado e 1632 dias-multa (Laurindo e Murilo). Contra a sentença, a defesa interpôs apelação criminal. Mauro pleiteou a absolvição por insuficiência probatória, e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei, fixação de regime inicial mais brando e minoração da pena de multa. Murilo e Laurindo também buscaram a absolvição e, em caráter alternativo, a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento aos recursos de Murilo e Laurindo e deu parcial provimento ao recurso de Mauro, afastando os maus antecedentes e reduzindo a pena privativa de liberdade para 8 anos de reclusão, com 1.200 dias-multa, no mínimo legal. O acórdão foi proferido em 28 de outubro de 2021. Não houve interposição de recurso especial ou recurso extraordinário pela defesa. Sobreveio, em 2025, impetração de habeas corpus perante esta Corte Superior, por meio da qual a defesa apontou nulidade absoluta decorrente da atuação de ofício do juízo de primeiro grau durante a audiência de custódia, ao determinar a quebra do sigilo de dados do celular apreendido com Mauro, sem requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial. Aduziu-se, ainda, ausência de provas suficientes para a condenação, especialmente quanto aos réus Murilo e Laurindo, que não foram presos em flagrante, tendo o reconhecimento se dado exclusivamente por testemunhos policiais e denúncia anônima. A decisão agravada indeferiu liminarmente o writ, assentando a preclusão da alegação de nulidade, porquanto o acórdão impugnado é de 2021, e o vício foi arguido apenas no ano de 2025, o que configuraria nulidade de algibeira. Destacou, para tanto, entendimento consolidado nesta Corte sobre a impossibilidade de conhecimento de nulidade absoluta quando não arguida oportunamente pela defesa. No presente agravo regimental, a defesa insiste na existência de nulidade absoluta, insuscetível de preclusão, diante da violação do sistema acusatório, argumentando que a prova produzida por decisão judicial não provocada deve ser considerada ilícita, a teor do art. 157, caput e § 1º, do CPP. Sustenta que tal nulidade contamina os demais elementos de prova obtidos, devendo ser declarada a nulidade da decisão que autorizou a perícia no aparelho celular e o desentranhamento de suas conclusões. Reitera, ainda, a alegação de insuficiência probatória, pleiteando a desconstituição do trânsito em julgado e a absolvição dos pacientes, com base no art. 386, VII, do CPP. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO TARDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA ROBUSTA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REDUTOR DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de nulidade supostamente ocorrida em audiência de custódia foi apresentada apenas no agravo regimental, cerca de quatro anos após a prolação do acórdão impugnado, caracterizando nulidade de algibeira, repudiada pela jurisprudência desta Corte Superior. 2. A tese de ausência de provas para a condenação não encontra amparo, tendo o Tribunal de origem indicado, com base em conjunto probatório coerente, a participação dos agravantes nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, inviabilizando sua rediscussão em habeas corpus, dada a necessidade de reexame de fatos e provas. 3. A pena-base do agravante Mauro foi fixada no mínimo legal em ambos os crimes, afastando a tese de dosimetria desproporcional. 4. O redutor do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastado, pois restou demonstrada a dedicação do agravante à atividade criminosa, com apreensão de significativa quantidade de drogas e atuação em conluio com os corréus. 5. Agravo regimental não provido.