STJ AREsp 2791130

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. SISTEMA ACUSATÓRIO. PRECLUSÃO. TIPICIDADE OBJETIVA. CONFIGURAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A nulidade decorrente de inobservância do art. 212 do CPP (inversão da ordem da inquirição das testemunhas) deve ser suscitada na própria audiência de instrução, sob pena de preclusão. A jurisprudência desta Corte Superior já firmou orientação de que mesmo as nulidades denominadas absolutas devem ser arguidas em momento oportuno e se sujeitam a preclusão temporal. O silêncio da parte, presente na audiência, quanto à inversão da ordem legal de inquirição, revela que houve sua anuência à prática do ato da forma pela qual realizado. Ao participar da audiência sem questionar o procedimento de inquirição, não pode a defesa arguir a nulidade posteriormente, já que concorreu para ela, na forma do art. 565 do CPP. 2. Quanto à subsunção da conduta do agente ao núcleo do tipo, o verbo nuclear "trazer consigo" previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não se limita à conduta de manter contato direto com a droga junto ao próprio corpo, pois também abrange a conduta de ter os entorpecentes à sua imediata disposição, ainda que sem contato corporal imediato. A manutenção das drogas sob a esfera de disponibilidade do agente é suficiente para configurar o referido núcleo do tipo. 3. Em relação à destinação das drogas para comercialização ou para consumo pessoal, não se pode depreender a prática do crime mais grave - tráfico de drogas - tão somente a partir da apreensão de droga em posse do acusado. É indispensável que outras circunstâncias indicativas da destinação da droga à comercialização sejam produzidas e valoradas pelo órgão julgador, a fim de motivar a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Por força do princípio da presunção de inocência, cabe ao órgão acusador a produção das provas necessárias e suficientes à demonstração da hipótese acusatória, com correlata inadmissão da inversão do ônus da prova da hipótese acusatória em desfavor do acusado. 4. No caso concreto, policiais militares receberam denúncia anônima quanto à negociação de drogas em determinado local. Ao lá chegarem, visualizaram os cinco acusados em um matagal, enquanto eles conversavam em frente a um palete onde estavam as porções de drogas descritas na denúncia. Diante da aproximação policial, três acusados fugiram. Outros dois, entre eles o agravante, permaneceram no local. 5. Colhe-se da fundamentação do acórdão recorrido que o Tribunal de origem amparou a condenação na seguinte premissa: "os réus foram surpreendidos pela polícia enquanto se encontravam ao redor de grande quantidade e variedade de entorpecentes, circunstância bastante sintomática e que inverte o ônus da prova, impondo-lhes justificativa plausível para tanto". 6. Todavia, a mera comprovação de que as drogas eram destinadas à comercialização não é suficiente para a condenação do agravante, já que ele afirmou, em juízo, que havia se dirigido ao local dos fatos para adquirir drogas dos demais acusados. Assim, é imperativo examinar, também, se houve indicação da prova de que o próprio acusado aderiu ao propósito de comercialização das drogas, dado que também a prova dessa alegação de fato incumbe à acusação. 7. Nesse ponto, embora o Tribunal de origem haja fundamentado a valoração das provas produzidas nos autos que, em seu entender, comprovariam a hipótese acusatória, a hipótese alternativa da defesa (intenção de compra, e não de venda das drogas) não foi suficientemente refutada no acórdão. Com efeito, além da indevida menção à "inversão do ônus da prova", o Tribunal de origem ainda reconheceu haver "alguma inconsistência" entre os depoimentos e o conteúdo das filmagens das bodycams dos policiais, mas não justificou suficientemente por que os depoimentos dos referidos agentes mesmo assim continuavam fiáveis. Ademais, não justificou a completa desconsideração do depoimento judicial dos corréus Willian, Luís Henrique e Francian, os quais, em uníssono, confessaram a traficância e isentaram completamente o recorrente Leandro e o corréu Alessandro de qualquer responsabilidade por esse crime, com a afirmação de que eram meros usuários que estavam no local para adquirir entorpecentes. 8. Diante de todas essas ponderações, conquanto não seja possível afirmar, com absoluta segurança, que a hipótese alternativa defensiva é verdadeira, também não é possível fazê-lo em relação à hipótese acusatória, razão pela qual, à luz do princípio do in dubio pro reo, deve prevalecer a primeira em detrimento da segunda. 9. Agravo regimental parcialmente provido para desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Determinação de imediata expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: LEANDRO CARNEIRO BISSESTO interpõe agravo regimental contra decisão monocrática em que conheci de seu agravo a fim de negar provimento a seu recurso especial. Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. No recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 156, 212, 254, 383 a 385, 386, III e VII, 619, do CPP; 49 do CP; 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006. Aduz que a) houve inversão do ônus da prova; b) a conduta do réu é atípica; c) houve ilegal adoção do sistema presidencialista de inquirição das testemunhas; d) a quantidade de dias-multa fixada (680) ultrapassa o limite legal máximo de 360. Requer a absolvição ou desclassificação para o delito de uso de drogas. Nas razões do agravo regimental, a parte agravante reitera as teses expostas. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito a julgamento colegiado. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. SISTEMA ACUSATÓRIO. PRECLUSÃO. TIPICIDADE OBJETIVA. CONFIGURAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A nulidade decorrente de inobservância do art. 212 do CPP (inversão da ordem da inquirição das testemunhas) deve ser suscitada na própria audiência de instrução, sob pena de preclusão. A jurisprudência desta Corte Superior já firmou orientação de que mesmo as nulidades denominadas absolutas devem ser arguidas em momento oportuno e se sujeitam a preclusão temporal. O silêncio da parte, presente na audiência, quanto à inversão da ordem legal de inquirição, revela que houve sua anuência à prática do ato da forma pela qual realizado. Ao participar da audiência sem questionar o procedimento de inquirição, não pode a defesa arguir a nulidade posteriormente, já que concorreu para ela, na forma do art. 565 do CPP. 2. Quanto à subsunção da conduta do agente ao núcleo do tipo, o verbo nuclear "trazer consigo" previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não se limita à conduta de manter contato direto com a droga junto ao próprio corpo, pois também abrange a conduta de ter os entorpecentes à sua imediata disposição, ainda que sem contato corporal imediato. A manutenção das drogas sob a esfera de disponibilidade do agente é suficiente para configurar o referido núcleo do tipo. 3. Em relação à destinação das drogas para comercialização ou para consumo pessoal, não se pode depreender a prática do crime mais grave - tráfico de drogas - tão somente a partir da apreensão de droga em posse do acusado. É indispensável que outras circunstâncias indicativas da destinação da droga à comercialização sejam produzidas e valoradas pelo órgão julgador, a fim de motivar a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Por força do princípio da presunção de inocência, cabe ao órgão acusador a produção das provas necessárias e suficientes à demonstração da hipótese acusatória, com correlata inadmissão da inversão do ônus da prova da hipótese acusatória em desfavor do acusado. 4. No caso concreto, policiais militares receberam denúncia anônima quanto à negociação de drogas em determinado local. Ao lá chegarem, visualizaram os cinco acusados em um matagal, enquanto eles conversavam em frente a um palete onde estavam as porções de drogas descritas na denúncia. Diante da aproximação policial, três acusados fugiram. Outros dois, entre eles o agravante, permaneceram no local. 5. Colhe-se da fundamentação do acórdão recorrido que o Tribunal de origem amparou a condenação na seguinte premissa: "os réus foram surpreendidos pela polícia enquanto se encontravam ao redor de grande quantidade e variedade de entorpecentes, circunstância bastante sintomática e que inverte o ônus da prova, impondo-lhes justificativa plausível para tanto". 6. Todavia, a mera comprovação de que as drogas eram destinadas à comercialização não é suficiente para a condenação do agravante, já que ele afirmou, em juízo, que havia se dirigido ao local dos fatos para adquirir drogas dos demais acusados. Assim, é imperativo examinar, também, se houve indicação da prova de que o próprio acusado aderiu ao propósito de comercialização das drogas, dado que também a prova dessa alegação de fato incumbe à acusação. 7. Nesse ponto, embora o Tribunal de origem haja fundamentado a valoração das provas produzidas nos autos que, em seu entender, comprovariam a hipótese acusatória, a hipótese alternativa da defesa (intenção de compra, e não de venda das drogas) não foi suficientemente refutada no acórdão. Com efeito, além da indevida menção à "inversão do ônus da prova", o Tribunal de origem ainda reconheceu haver "alguma inconsistência" entre os depoimentos e o conteúdo das filmagens das bodycams dos policiais, mas não justificou suficientemente por que os depoimentos dos referidos agentes mesmo assim continuavam fiáveis. Ademais, não justificou a completa desconsideração do depoimento judicial dos corréus Willian, Luís Henrique e Francian, os quais, em uníssono, confessaram a traficância e isentaram completamente o recorrente Leandro e o corréu Alessandro de qualquer responsabilidade por esse crime, com a afirmação de que eram meros usuários que estavam no local para adquirir entorpecentes. 8. Diante de todas essas ponderações, conquanto não seja possível afirmar, com absoluta segurança, que a hipótese alternativa defensiva é verdadeira, também não é possível fazê-lo em relação à hipótese acusatória, razão pela qual, à luz do princípio do in dubio pro reo, deve prevalecer a primeira em detrimento da segunda. 9. Agravo regimental parcialmente provido para desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Determinação de imediata expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.