STJ HC 954466

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REITERAÇÃO DE MATÉRIAS JÁ APRECIADAS E DECIDIDAS POR ESTA CORTE SUPERIOR. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LAD. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Compulsando os autos e os dados processuais desta Corte Superior, verifico que em recurso anterior interposto pela defesa da paciente, nos autos do AREsp n. 2.874.987/RJ, de minha relatoria, era alegada: violação dos arts. 35 e 40, IV, da Lei nº 11.343/06, dos arts. 33, 44 e 59 do CP e do art. 386, III e VII, do CPP. Sustentando: (i) a atipicidade da conduta; (ii) que os requisitos necessários para a configuração do delito de associação para o tráfico não restaram preenchidos, porquanto não foram comprovadas a estabilidade e a permanência delitivas; (iii) a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea, no tocante às circunstâncias e às consequências do crime; (iv) a ilegalidade no reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, previsto no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, pois não comprovada a sua utilização; (v) a fixação do regime diverso do fechado e a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ, fls. 9.557/9.562). 2. Na oportunidade, asseverei que o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação da acusada pelo crime do art. 35, c/c 40, IV, da Lei nº 11.343/06 (e-STJ fls. 9.235/9.251). 3. Assim, ressaltei que rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, pela atipicidade ou ausência de prova para a condenação, ou, subsidiariamente, pela ilegalidade no reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, como requeria a defesa, importava revolvimento de matéria fático- probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. No tocante à fixação da pena-base, asseverei que as circunstâncias do crime como circunstância judicial referiam-se à maior ou menor gravidade do delito em razão de seu modus operandi. Assim, constatei a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do delitivo e que não se afiguravam inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o crime em questão subjugou toda uma comunidade ao arbítrio de uma organização criminosa violenta filiada ao Comando Vermelho, o que demonstrou uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado. 5. Em relação às consequências do delito, reportei que deveriam ser entendidas como o resultado da ação do agente, sendo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostrava-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelasse superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram por sua reprovabilidade, tendo em vista que a organização criminosa não tinha como fim somente comercializar ilegalmente material entorpecente, mas, também, de fornecer serviços de telefonia e internet, de forma ilegal, nas comunidades envolvidas, violando a ordem econômica, tudo a aumentar a reprovabilidade da conduta, em razão dos resultados que transbordaram o tipo penal. 6. Desse modo, por se tratar de questões já analisadas e decididas por esta Corte de Justiça, julgo prejudicada nova análise dessas insurgências. 7. Em relação à causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, ressaltei que restou suficientemente demonstrada nos autos, haja vista a apreensão de material bélico, no mesmo contexto fático onde se praticava o crime de associação para o tráfico de drogas, sendo que entendimento em sentido contrário demandaria a imersão na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via estreita do remédio heroico. 8. Quanto ao regime prisional, asseverei que apesar de o montante da pena - 4 anos e 8 meses de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que justificaram a exasperação da pena-base, autorizava a fixação do regime prisional mais gravoso; o que estava em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existia ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 9. Por oportuno, ressaltei ser inviável também a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 10 . Agravo regimental não provido. RELATÓRIO MAIARA DA SILVA MIRANDA agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ, pois concluí que as pretensões formuladas pelo impetrante encontravam óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. Afirma a defesa da agravante, contudo, que no presente caso não se verifica o animus associativo da paciente, pois não foi revelado quantidade de vezes que essa conduta fora praticada, nem o valor envolvido, nem número de pessoas "beneficiárias". Não há vínculo estável e permanente da paciente com os demais integrantes da facção criminosa. (e-STJ, fl. 292). Ademais, considerar o fundamento adotado pelo tribunal de origem viola o princípio da individualização da conduta, pois em que pese não haver um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no artigo 59 do código penal, tal fundamentação usada na 1ª fase da dosimetria da pena aplicada a paciente como - fornecimento irregular de serviços de telefonia e internet - sequer foi objeto da ação penal (e-STJ, fl. 292). De igual modo, assevera que a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV da Lei 11.343/06 deve ser afastada, pois em nenhum momento ficou demonstrado o emprego de arma de fogo ou violência ou grave ameaça em relação à PACIENTE, o que viola inclusive o princípio da ampla defesa e presunção de inocência (e-STJ, fl. 292). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja conhecido e provido o presente agravo, nos termos vindicados na impetração originária. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REITERAÇÃO DE MATÉRIAS JÁ APRECIADAS E DECIDIDAS POR ESTA CORTE SUPERIOR. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LAD. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Compulsando os autos e os dados processuais desta Corte Superior, verifico que em recurso anterior interposto pela defesa da paciente, nos autos do AREsp n. 2.874.987/RJ, de minha relatoria, era alegada: violação dos arts. 35 e 40, IV, da Lei nº 11.343/06, dos arts. 33, 44 e 59 do CP e do art. 386, III e VII, do CPP. Sustentando: (i) a atipicidade da conduta; (ii) que os requisitos necessários para a configuração do delito de associação para o tráfico não restaram preenchidos, porquanto não foram comprovadas a estabilidade e a permanência delitivas; (iii) a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea, no tocante às circunstâncias e às consequências do crime; (iv) a ilegalidade no reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, previsto no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, pois não comprovada a sua utilização; (v) a fixação do regime diverso do fechado e a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ, fls. 9.557/9.562). 2. Na oportunidade, asseverei que o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação da acusada pelo crime do art. 35, c/c 40, IV, da Lei nº 11.343/06 (e-STJ fls. 9.235/9.251). 3. Assim, ressaltei que rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, pela atipicidade ou ausência de prova para a condenação, ou, subsidiariamente, pela ilegalidade no reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, como requeria a defesa, importava revolvimento de matéria fático- probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. No tocante à fixação da pena-base, asseverei que as circunstâncias do crime como circunstância judicial referiam-se à maior ou menor gravidade do delito em razão de seu modus operandi. Assim, constatei a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do delitivo e que não se afiguravam inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o crime em questão subjugou toda uma comunidade ao arbítrio de uma organização criminosa violenta filiada ao Comando Vermelho, o que demonstrou uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado. 5. Em relação às consequências do delito, reportei que deveriam ser entendidas como o resultado da ação do agente, sendo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostrava-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelasse superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram por sua reprovabilidade, tendo em vista que a organização criminosa não tinha como fim somente comercializar ilegalmente material entorpecente, mas, também, de fornecer serviços de telefonia e internet, de forma ilegal, nas comunidades envolvidas, violando a ordem econômica, tudo a aumentar a reprovabilidade da conduta, em razão dos resultados que transbordaram o tipo penal. 6. Desse modo, por se tratar de questões já analisadas e decididas por esta Corte de Justiça, julgo prejudicada nova análise dessas insurgências. 7. Em relação à causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, ressaltei que restou suficientemente demonstrada nos autos, haja vista a apreensão de material bélico, no mesmo contexto fático onde se praticava o crime de associação para o tráfico de drogas, sendo que entendimento em sentido contrário demandaria a imersão na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via estreita do remédio heroico. 8. Quanto ao regime prisional, asseverei que apesar de o montante da pena - 4 anos e 8 meses de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que justificaram a exasperação da pena-base, autorizava a fixação do regime prisional mais gravoso; o que estava em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existia ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 9. Por oportuno, ressaltei ser inviável também a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 10 . Agravo regimental não provido.