STJ HC 1011965

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus e, de ofício, deixou de verificar flagrante ilegalidade em condenação por tráfico de drogas. 2. O paciente foi preso em flagrante e condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas, com base em depoimentos policiais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal. 4. Outra questão é analisar se é possível a absolvição ou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para posse de drogas para uso próprio, sem reexame de provas, e se o afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configurou flagrante ilegalidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ e do STF inadmite o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, não verificada na espécie. 6. O Tribunal de origem reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar a condenação por tráfico de drogas, sendo soberano na análise do acervo fático-probatório. 7. O depoimento policial tem a natureza jurídica de prova testemunhal e deve ser valorado enquanto tal. 8. A decisão agravada considerou que a desclassificação da conduta demandaria reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 9. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos, como as circunstâncias da prisão em flagrante, em local conhecido por tráfico de drogas, durante o gozo de liberdade provisória concedida após prisão em flagrante por crime idêntico, e denúncias prévias acerca da traficância. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal exige reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. A dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos, afastando o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006". RELATÓRIO Para fins de economia e celeridade processuais, adoto, em parte, o relatório de fls. 113-114 (e-STJ): "Para melhor compreensão da controvérsia e para fins de economia e celeridade processuais, adoto, em parte, o relatório de fl. 75 (e-STJ): "Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GUILHERME FERREIRA DE MOURA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, ,caput da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo defensivo. No presente writ, a impetrante sustenta que a condenação do paciente se baseia em um conjunto probatório frágil, composto principalmente por depoimentos policiais e denúncia anônima, sem corroboração de outras provas. Argumenta que a quantidade de droga apreendida é compatível com uso pessoal e que não há elementos que comprovem a mercancia. Invoca a presunção de uso pessoal estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal para pequenas quantidades de drogas e a jurisprudência que rechaça condenações baseadas exclusivamente em depoimentos policiais. Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para reformar o acórdão e absolver o paciente. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para uso pessoal ou que seja reconhecida e aplicada a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com readequação da pena e fixação de regime inicial aberto." O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 75-76). As informações foram prestadas pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 83-100. O Ministério Público Federal oficiou pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela concessão da ordem de ofício, em parecer assim ementado (e-STJ fls. 102-110): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. 5, 32 GRAMAS DE MACONHA/HAXIXE. TEMA 503/STF. PEQUENA QUANTIDADE. INTUITO DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADO. CRIMINALIZAÇÃO DA POBREZA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A ordem não comporta conhecimento, pois incabível a impetração de habeas corpus em substituição a recurso previsto no ordenamento jurídico, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício, na linha do entendimento firmado pela Terceira Seção dessa Colenda Corte no HC 482549/SP. 2. Por força do julgamento do Recurso Extraordinário nº 635659, pelo Supremo Tribunal Federal, restou consolidada a tese segundo a qual "será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas" - Tema 506/STF. 3. Trata-se de decisão despenalizadora, que visa a afastar a repercussão criminal para os casos de consumo pessoal de droga e definir um critério objetivo para auxiliar policiais e agentes do sistema de justiça na diferenciação entre usuário e traficante. É uma medida que busca evitar a utilização de critérios variados e seletivos que sejam determinados centralmente por policiais e que prejudiquem predominantemente o jovem negro e pobre. 4. Embora a denúncia anônima especificada seja aceita como fundada razão para a abordagem pessoal, afastando, desse modo, a nulidade alegada em sede de preliminar, é incontroverso que a maior parte da droga apreendida não foi encontrada em posse do paciente, mas, sim, nas proximidades do local da abordagem. 5. Observa-se, ainda, que nenhum ato de mercancia ou mesmo conduta para se livrar da droga por parte do réu foi narrada pelos policiais, tendo sido concluído que se tratava de tráfico por terem as drogas escondidas a mesma embalagem das duas porções de maconha e uma de haxixe portadas pelo paciente. Logo, concluíram as instâncias de origem, seriam de sua propriedade, além do cigarro que portava, também as drogas encontradas nas redondezas do local da abordagem. Quanto ao ponto, de relevo que o raciocínio em sentido inverso também se mostra plausível e consentâneo com as declarações do réu, o qual alegou ter recém adquirido a pequena quantidade de droga apreendida em seu poder. 6. A situação fática descrita nos autos não é suficiente para fundamentar, por si só, a subsunção da conduta ao delito de tráfico de drogas. Isso porque a quantidade reduzida de droga, sem provas inequívocas de mercancia, permite a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal. Ademais, a ausência de petrechos ou flagrante de atos típicos de traficância reforça a condição de usuário. 7. Desse modo, admissível a desclassificação em casos excepcionais, com base na presunção de inocência" (AgRg no AR Esp n. 2.698.415/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.) 8. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela sua concessão de ofício." Sobreveio decisão de minha relatoria, que, na forma do art. 34, XX, do RISTJ, não conheceu do habeas corpus e, na análise de ofício, não verificou elementos capazes de caracterizar flagrante (e-STJ fls. 113-123). Contra referida decisão, foi interposto o presente agravo regimental, no qual se reitera que inexistem pro vas suficientes para a condenação; subsidiariamente, que deve a conduta ser desclassificada para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e que é descabido o afastamento do privilégio previsto no art. 33, 4º, do citado diploma legal em razão da quantidade de droga apreendida e da prática de atos infracionais (e-STJ fls. 140-151). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus e, de ofício, deixou de verificar flagrante ilegalidade em condenação por tráfico de drogas. 2. O paciente foi preso em flagrante e condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas, com base em depoimentos policiais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal. 4. Outra questão é analisar se é possível a absolvição ou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para posse de drogas para uso próprio, sem reexame de provas, e se o afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configurou flagrante ilegalidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ e do STF inadmite o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, não verificada na espécie. 6. O Tribunal de origem reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar a condenação por tráfico de drogas, sendo soberano na análise do acervo fático-probatório. 7. O depoimento policial tem a natureza jurídica de prova testemunhal e deve ser valorado enquanto tal. 8. A decisão agravada considerou que a desclassificação da conduta demandaria reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 9. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos, como as circunstâncias da prisão em flagrante, em local conhecido por tráfico de drogas, durante o gozo de liberdade provisória concedida após prisão em flagrante por crime idêntico, e denúncias prévias acerca da traficância. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal exige reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. A dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos, afastando o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".