STJ AREsp 2499347

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão/exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova. 2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial. 3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-lei n. 406/1968, realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal. 4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ. 5. Diante do último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ, segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. 6. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pela COMPANHIA DISTRIBUIDORA DE GÁS DO RIO DE JANEIRO - CEG contra decisão de minha lavra, em que conheci do agravo para dar provimento ao recurso especial da edilidade e julgar improcedentes os embargos à execução, invertendo o ônus de sucumbência. A parte agravante alega, em síntese, que o recurso especial da edilidade não suportava conhecimento, tendo em vista que da controvérsia submetida a julgamento exige reexame de matéria fática, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ. Aduz, ainda, que, uma vez "sendo necessária à exclusão dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISS construção civil, é imprescindível a "produção de prova pericial ou qualquer outro meio instrutório capaz de demonstrar se os materiais utilizados pela contratada da CEG foram adquiridos de terceiros, produzidos internamente ou, principalmente, se foram submetidos à tributação pelo ICMS" (e-STJ fl. 1.020). Isso porque a " ausência de qualquer delimitação probatória quanto a esses aspectos torna impossível a aplicação automática da tese restritiva consagrada na jurisprudência" (e-STJ fl. 1.021). Por fim, sustenta que a tomadora de serviço não é a responsável pela composição do preço ou pelo recolhimento do ICMS sobre os insumos sendo ilegítimo "presumir-se, em desfavor da tomadora, a irregularidade de conduta de terceiros sem qualquer prova robusta ou contraditório adequado"(e-STJ fl. 1.021). Contraminuta apresentada pela edilidade, em que pleiteia o não conhecimento do agravo por apresentar razões dissociadas do que foi decidido e, uma vez conhecido o agravo, o seu desprovimento por inaplicabilidade dos óbices sumulares. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão/exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova. 2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial. 3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-lei n. 406/1968, realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal. 4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ. 5. Diante do último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ, segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. 6. Agravo interno desprovido.