STJ AREsp 2514877

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. INCIDÊNCIA, NO PARTICULAR. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte Superior, "ainda que o reconhecimento do réu haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, certo é que se houver outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório, não haverá nulidade a ser declarada" (AgRg nos EDcl no HC n. 656.845/PR, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 28/11/2022). 2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021)" (AgRg no HC n. 787.903/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022). 3. No caso, ademais, consta que a defesa não se insurgiu contra a sobredita eiva, a tempo e a modo (alegações finais - e-STJ fls. 339/365), não tendo sido objeto de enfrentamento nem sequer pela sentença (e-STJ fls. 366/373), o que atrai , por conseguinte, a incidência da preclusão à situação vertente, por se tratar de nulidade relativa. 4. Na linha dos precedentes desta Corte, é cediço, de fato, que "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, relator Ministro Felix Fischer, DJe 4/12/2020). 5. No caso, contudo, foi demonstrado que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime apurado nos autos, o que corrobora a respectiva manutenção da pena, pois, "conforme se extrai do relato das vítimas, elas realizavam serviço de entrega de mercadorias em uma residência, a serviço da empresa "PanteraLog" (a qual presta serviços para o "Mercado Livre"), quando foram abordadas por dois roubadores. Ora, é notório que as atividades de compra e venda de produtos pela internet foram largamente impulsionadas pela pandemia, quadro este que favoreceu o cometimento dos delitos patrimoniais relacionados à subtração de cargas. Da mesma forma, também é certo que a natural queda na movimentação de pessoas na via pública em que se deram os fatos em razão da situação emergencial então vigente incrementou as chances de êxito da empreitada criminosa sob análise, dada a consequente redução de possibilidade de interferência de terceiros naquele local. Tanto é assim que os roubadores tiveram tempo de render as vítimas quando elas estavam no caminhão utilizado nas entregas, levando-o até outro local para só então subtrair grande número de mercadorias de seu "baú", sem que ninguém tenha interferido durante as várias etapas da ação criminosa" (e-STJ fl. 509). 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CLEITON ROBERTO FERREIRA DE OLIVEIRA contra decisão em que conheci parcialmente do recurso especial e neguei-lhe provimento. Aproveitei o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 604/606): Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CLEITON ROBERTO FERREIRA DE OLIVEIRA contra decisão da Presidência Seção de Direito Criminal que inadmitiu o apelo nobre ofertado pela defesa. Consoante se extrai dos autos, o agravante foi condenado à pena de 10 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 26 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, incisos II e V, e § 2-A, inciso I, cc. o art. 61, inciso II, alínea "j", ambos do Código Penal. Irresignada, a defesa apelou, tendo a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negado provimento ao recurso, consoante acórdão de fls. 492/515, assim ementado: APELAÇÃO ROUBO MAJORADO RECURSO DEFENSIVO Preliminares de nulidade (i) da audiência de instrução, por suposta ofensa ao disposto no art. 212 do CPP; (ii) dos reconhecimentos efetuados pelas vítimas na fase inquisitória Afastamento Pleitos de mérito visando a desclassificação para o delito de receptação simples e a redução da reprimenda imposta Agravante da "calamidade pública" que deve ser mantida "in casu", ante a comprovação de que a prática do roubo foi efetivamente facilitada pelo estado emergencial decorrente da pandemia do novo coronavírus Preliminares rejeitadas e recurso desprovido. Foram opostos embargos de declarações, os quais, por unanimidade, restaram rejeitados pelo colegiado julgador (fls. 546/550). Sobreveio recurso especial interposto pela defesa, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando ofensa aos artigos 226 e 212 do CPP, bem como ao artigo 61, II, "j" do CP. Requer, em síntese, a nulidade do processo por ilegalidade do reconhecimento pessoal realizado ao arrepio da lei. Assere, ainda, violação ao sistema acusatório, pois "o Magistrado natural da causa formulou perguntas que induziram diretamente às respostas da testemunha, de sorte que ela apenas confirmava as perguntas do Magistrado" (fl. 531). Por fim, pede a revisão da dosimetria. Na primeira fase, que a pena-base seja fixada no mínimo legal, considerada a ausência de fundamentação para sua exasperação. Na segunda fase, por sua vez, propugna pelo afastamento da agravante da calamidade pública. E, finalmente, a incidência da fração de 1/3 na terceira fase. O recurso especial foi inadmitido na origem por incidência do enunciado sumular nº 7 desse e. STJ. No presente agravo em recurso especial, o agravante afirma que a matéria tratada no apelo raro não requer reexame de fatos e provas. Nas razões do presente agravo regimental, repisa a defesa alguns dos argumentos anteriormente expendidos, postulando, ao final (e-STJ fl. 670): a. a nulidade ab initio da ação penal, pela violação do art. 226 e incisos, do CPP, considerando ainda a inexistência de fontes independentes de prova, eis que, antes do reconhecimento levado à efeito, o delito versava sobre receptação e não roubo; b. a nulidade a partir da audiência de instrução e julgamento, pela violação ao sistema acusatório, em ofensa ao art. 212 e 212, parágrafo único do CPP; c. o afastamento da incidência da agravante em razão de calamidade pública, expresso no art. 61, inciso II, alínea "j", uma vez que não houve qualquer nexo causal entre o delito e a situação de calamidade pública ocasionada pela COVID-19. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. INCIDÊNCIA, NO PARTICULAR. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte Superior, "ainda que o reconhecimento do réu haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, certo é que se houver outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório, não haverá nulidade a ser declarada" (AgRg nos EDcl no HC n. 656.845/PR, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 28/11/2022). 2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021)" (AgRg no HC n. 787.903/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022). 3. No caso, ademais, consta que a defesa não se insurgiu contra a sobredita eiva, a tempo e a modo (alegações finais - e-STJ fls. 339/365), não tendo sido objeto de enfrentamento nem sequer pela sentença (e-STJ fls. 366/373), o que atrai , por conseguinte, a incidência da preclusão à situação vertente, por se tratar de nulidade relativa. 4. Na linha dos precedentes desta Corte, é cediço, de fato, que "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, relator Ministro Felix Fischer, DJe 4/12/2020). 5. No caso, contudo, foi demonstrado que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime apurado nos autos, o que corrobora a respectiva manutenção da pena, pois, "conforme se extrai do relato das vítimas, elas realizavam serviço de entrega de mercadorias em uma residência, a serviço da empresa "PanteraLog" (a qual presta serviços para o "Mercado Livre"), quando foram abordadas por dois roubadores. Ora, é notório que as atividades de compra e venda de produtos pela internet foram largamente impulsionadas pela pandemia, quadro este que favoreceu o cometimento dos delitos patrimoniais relacionados à subtração de cargas. Da mesma forma, também é certo que a natural queda na movimentação de pessoas na via pública em que se deram os fatos em razão da situação emergencial então vigente incrementou as chances de êxito da empreitada criminosa sob análise, dada a consequente redução de possibilidade de interferência de terceiros naquele local. Tanto é assim que os roubadores tiveram tempo de render as vítimas quando elas estavam no caminhão utilizado nas entregas, levando-o até outro local para só então subtrair grande número de mercadorias de seu "baú", sem que ninguém tenha interferido durante as várias etapas da ação criminosa" (e-STJ fl. 509). 6. Agravo regimental desprovido.