STJ AREsp 1863398

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 58 DO DECRETO LEI N. 3.688/1941; 1º, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 9.613/1998; E 2º, CAPUT E § 3º, DA LEI N. 12.850/2013. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. ABSOLVIÇÃO E ATIPICIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Incide o enunciado 211 da Súmula desta Casa, segundo o qual é "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo", quanto ao pedido de relaxamento da prisão por excesso de prazo. 2. "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, caso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC" (AgRg no REsp n. 1.669.113/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018). 3. Ademais, mutatis mutandis, "não cabe a este Superior Tribunal de Justiça examinar a tese de excesso de prazo no julgamento do agravo em recurso especial, pois, a teor do art. 102, I, "i", da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar originariamente "habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 907.618/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024). 4. Quanto às teses absolutória e de atipicidade, consta do acórdão que "a autoria dos acontecimentos em tela encontra-se igualmente demonstrada a partir do vastíssimo material probatório produzido no transcorrer desta persecução criminal", e que "está igualmente demonstrada, a partir das provas produzidas na presente sede processual, a existência de um vínculo associativo estável e permanente mantido, de forma consciente e voluntária, pelo acusado Carlos Eduardo Virtuoso com outros agentes, para a prática reiterada de infrações penais contra a ordem tributária e de jogo do bicho, lavagem de dinheiro e corrupção ativa. Sendo assim, inviável pretender-se, quanto a este crime, o reconhecimento da atipicidade objetiva da conduta, eis que concretizadas, na espécie, todas as elementares típicas previstas no preceito primário do artigo 2º da Lei nº 12.850/13" (e-STJ fls. 4.462 e 4.579). 5. Para acolher as referidas teses, seria necessário revolver o material fático-probatório, expediente esse que ultrapassava os limites cognitivos do apelo nobre, notadamente no caso vertente, em que a condenação respaldou-se a partir do cotejo dos elementos de prova coligidos aos autos. Dessarte, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, para infirmar as teses defensivas, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 6. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Como consectário desse entendimento, esta Corte é assente que a valoração negativa de uma única vetorial pode justificar o aumento da pena-base até o seu máximo legal, desde que fundamentada circunstanciadamente em elementos do caso concreto e demonstrada a excessiva reprovabilidade da conduta em análise. Precedentes. 7. "A função de liderança pode ser utilizada para negativar a culpabilidade e elementos extras dela decorrentes para aplicar as agravantes dos artigos 62, I, do Código Penal e 2º, § 3º, da Lei 12.850/13, sem que se configure o bis in idem" (AgRg no REsp n. 2.177.055/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025). 8. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CARLOS EDUARDO VIRTUOSO contra decisão em que conheci parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento. Aproveitei o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 5.487/5.488): Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CARLOS EDUARDO VIRTUOSO, condenado como incurso nos artigos 58 do Decreto Lei 3.688/41 (Jogo do Bicho), 1º, caput e §4º, da Lei 9.613/98 (lavagem de capitais) e 2º, caput e §3º, da Lei 12.850/13 (organização criminosa), às penas de 1 (um) ano de prisão simples em regime semiaberto, 9 (nove) anos, em regime inicial fechado e 6 (seis), em regime inicial fechado, respectivamente. Em sede de apelação, o TJ/SP deu parcial provimento ao recurso ministerial para: i) condenar o agravante como incurso no artigo 333, parágrafo único, do Código Penal (corrupção ativa) à pena de 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado; ii) majorar a pena do crime de lavagem de dinheiro para 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão, na modalidade inicial fechada; e iii) majorar a pena do crime de organização criminosa para 12 (doze) anos, em regime fechado. A defesa opôs embargos de declaração, alegando que o acórdão se omitiu em relação à incompetência do juízo, à inépcia da denúncia, à ilegalidade da interceptação telefônica, à negativa de vigência dos artigos 505 do Código de Processo Civil e 1 o , inciso I, à atipicidade dos atos incursos como lavagem de dinheiro, à inexistência de infração penal com relação ao crime de corrupção ativa. Os embargos foram rejeitados. Contra essa decisão, o agravante interpôs recurso especial (e-STJ fls. 4771- 4968) com fundamento no art. 105, III, "a" da CRFB afirmando que a decisão recorrida negou vigência aos artigos 1º, inciso I, 41, 156, caput, 282, § 6º, 312, 315, 316, 319, 381, inciso III, 386, incisos III, V e VII, 387, § 1º, 619 e 620, todos do Código de Processo Penal; artigos 59, 60, caput, §1º, 71, 91, §1º, e 333, parágrafo único, todos do Código Penal; artigo 505, do Novo Código de Processo Civil; artigos 2º, incisos I e II, e 5º, ambos da Lei nº 9.626/96; artigos 1º, caput, e 4o, e 7º, inciso I, todos da Lei nº 9.613/1998; artigo 2º, caput, e §§ 3º e 4º, inciso II, todos da Lei nº 12.850/13. Requer i) a reforma do acórdão impugnado para conhecer a nulidade do v. acórdão dos embargos de declaração, para que analise-se em novo acórdão as omissões apontadas; ii) subsidiariamente requer "o acolhimento das preliminares de incompetência do r. Juízo "a quo", para o processo e julgamento do feito, bem como seja declarada a nulidade da ação penal, a partir da denúncia ofertada, em virtude da constatada inépcia da respectiva peça, seja reconhecida a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, ante a inobservância do disposto nos artigos 2º e 5º, da Lei nº 9.296/96, com todos os seus consectários legais, e, ainda, para o fim de anular a condenação a ele imposta, tendo em vista a infringência ao primado da vedação do "bis in idem"". Por fim, pleiteia seja julgada improcedente a ação penal ante a atipicidade das condutas, diante da ausência de elementar do crime de ocultação ou dissimulação exigida para a configuração do crime do art. 1º da Lei nº 9.613/98, bem como no que concerne à contravenção de jogo do bicho e o crime de corrupção ativa. O recurso foi inadmitido em razão da ausência de fundamentação e da análise das questões exigir revolvimento do conjunto fático-probatório, atraindo a incidência da Súmula nº 7/STJ. Inconformado, o recorrente interpôs agravo sustentando que suficiência de fundamentação e que as questões alegadas versam somente sobre matéria de direito, sem necessidade de reexame de prova (e-STJ fls.5199-5200). Nas razões do presente agravo, repisa a defesa os mesmos argumentos anteriormente expendidos atinentes à absolvição, dosimetria e liberdade provisória, postulando, ao final (e-STJ fls. 5.597/5.598): a) O recebimento e processamento do presente Agravo Regimental, nos termos do art. 258 do RISTJ; b) A reconsideração da r. decisão agravada, para: b.1) para absolver o agravante do crime de corrupção ativa por ausência de qualquer ato de oferecimento ou promessa de vantagem indevida individualizada, sendo restabelecida a absolvição reconhecida na sentença de primeiro grau. b.2) para absolver o agravante em relação ao crime de lavagem de dinheiro pela ausência das elementares objetivas e subjetivas do tipo penal de lavagem de dinheiro ("ocultar ou dissimular") e ausência do dolo b.3) a revisão integral da dosimetria, aplicando os critérios da própria decisão agravada, de 1/6 ou 1/8 por circunstância negativa, com adequada individualização e proporcionalidade, afastando ainda o bis in idem verificado na exasperação cumulativa de fases da pena. b.4) A concessão da liberdade provisória, afastando-se a ilegalidade da prisão cautelar excessivamente prolongada. c) Na hipótese de não ser acolhida a reconsideração, requer- se que o presente Agravo Regimental seja submetido à apreciação da Colenda Sexta Turma deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça, facultando-se, inclusive, sua conversão em habeas corpus de ofício, para que seja dado integral provimento ao recurso, nos exatos termos dos pedidos anteriormente formulados. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 58 DO DECRETO LEI N. 3.688/1941; 1º, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 9.613/1998; E 2º, CAPUT E § 3º, DA LEI N. 12.850/2013. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. ABSOLVIÇÃO E ATIPICIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Incide o enunciado 211 da Súmula desta Casa, segundo o qual é "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo", quanto ao pedido de relaxamento da prisão por excesso de prazo. 2. "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, caso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC" (AgRg no REsp n. 1.669.113/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018). 3. Ademais, mutatis mutandis, "não cabe a este Superior Tribunal de Justiça examinar a tese de excesso de prazo no julgamento do agravo em recurso especial, pois, a teor do art. 102, I, "i", da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar originariamente "habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 907.618/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024). 4. Quanto às teses absolutória e de atipicidade, consta do acórdão que "a autoria dos acontecimentos em tela encontra-se igualmente demonstrada a partir do vastíssimo material probatório produzido no transcorrer desta persecução criminal", e que "está igualmente demonstrada, a partir das provas produzidas na presente sede processual, a existência de um vínculo associativo estável e permanente mantido, de forma consciente e voluntária, pelo acusado Carlos Eduardo Virtuoso com outros agentes, para a prática reiterada de infrações penais contra a ordem tributária e de jogo do bicho, lavagem de dinheiro e corrupção ativa. Sendo assim, inviável pretender-se, quanto a este crime, o reconhecimento da atipicidade objetiva da conduta, eis que concretizadas, na espécie, todas as elementares típicas previstas no preceito primário do artigo 2º da Lei nº 12.850/13" (e-STJ fls. 4.462 e 4.579). 5. Para acolher as referidas teses, seria necessário revolver o material fático-probatório, expediente esse que ultrapassava os limites cognitivos do apelo nobre, notadamente no caso vertente, em que a condenação respaldou-se a partir do cotejo dos elementos de prova coligidos aos autos. Dessarte, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, para infirmar as teses defensivas, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 6. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Como consectário desse entendimento, esta Corte é assente que a valoração negativa de uma única vetorial pode justificar o aumento da pena-base até o seu máximo legal, desde que fundamentada circunstanciadamente em elementos do caso concreto e demonstrada a excessiva reprovabilidade da conduta em análise. Precedentes. 7. "A função de liderança pode ser utilizada para negativar a culpabilidade e elementos extras dela decorrentes para aplicar as agravantes dos artigos 62, I, do Código Penal e 2º, § 3º, da Lei 12.850/13, sem que se configure o bis in idem" (AgRg no REsp n. 2.177.055/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025). 8. Agravo regimental desprovido.