STJ AREsp 2781819

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. EFICÁCIA DE PARECER TÉCNICO. TECNOLOGIA VOIP. INCIDÊNCIA DE ICMS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar, de forma específica e concreta, um dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. Incidência da Súmula n.182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por HOJE SISTEMAS DE INFORMÁTICA LTDA, contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 4584): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. EFICÁCIA DE PARECER TÉCNICO. TECNOLOGIA VOIP. INCIDÊNCIA DE ICMS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. Na origem, cuida-se de "ação ordinária ajuizada por Hoje Sistemas de Informática Ltda contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a declaração da não incidência de ICMS na operação VOIP" (fl. 4178). Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se parcialmente procedente o pedido (fls. 4178-4187). Ambas as Partes apelaram ao Tribunal regional, que desproveu o apelo da Autora e deu provimento ao recurso fazendário, em acórdão assim resumido (fl. 4372 ; sem grifos no original): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO PROCEDIMENTO COMUM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA E ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO TECNOLOGIA VoIP INEXIGIBILIDADE DE ICMS AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA NATUREZA DAS OPERAÇÕES REALIZADAS PELO CONTRIBUINTE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SUBSISTÊNCIA DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. 1. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídica tributária com base no ICMS. Anulação de lançamentos tributários. Controvérsia relativa à incidência do imposto sobre serviços que utilizam a tecnologia VoIP. Legislação estadual que institui como fato gerador serviços de telecomunicação. Legislação federal definidora dos serviços de telecomunicação que os diferencia dos serviços de valor adicionado, nos quais não há o fornecimento dos meios de conexão. Alegação da autora de que presta a segunda categoria de serviços, sobre as quais não incide o ICMS. 2. Ausência de prova segura e convincente que permita definir a efetiva natureza das operações e dos diversos serviços prestados pelo contribuinte. Ônus processual quanto ao fato constitutivo do alegado direito que é do autor (art. 373, I, CPC), dele não se desincumbiu. Declaração de inexistência da relação jurídica tributária. Inadmissibilidade. Prevalência da presunção de legitimidade e veracidade dos lançamentos tributários. Sentença reformada. Pedido improcedente. Reexame necessário não conhecido. Recurso da autora desprovido. Recurso do réu provido. Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 4452-4457). No recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte ora agravante alegou violação dos arts. 355, inciso I, e 370 do Código de Processo Civil, sustentando a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do não deferimento da realização de prova requerida pela parte e tida como imprescindível pela Corte a quo. Outrossim, argumentou haver contrariedade ao art. 472 do CPC, aduzindo que o Tribunal de origem afastou, sem motivação plausível, a validade e eficácia do parecer técnico em comunicação apresentado juntamente à inicial e considerado suficiente em sede de primeiro grau para elucidar a questão técnica envolvida. Ainda, alegou violação do art. 61 e seu § 1º da Lei n. 9.472/1997, asseverando, em síntese, que a atividade desenvolvida pela ora agravante, na tecnologia VOIP, ao se utilizar da infraestrutura gerada por um provedor de sinal de internet, não está sujeita a imposição de ICMS, pois se trata de suporte ao serviço de comunicação, configurando SVA. No mais, apontou divergência jurisprudencial, relativamente à "necessidade de conversão do feito em diligência para possibilitar a produção de provas quando insuficiente para o julgamento do feito" (fl. 4414). O apelo nobre foi inadmitido em decisão de fls. 4499-4500, advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 4503-4536). Em decisão de fls. 4584-4588, não conheci do Agravo em Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 182/STJ, tendo em vista que a Recorrente não impugnou, de forma concreta, o óbice de admissibilidade declinado na origem (Súmula n. 7/STJ). Em suas razões de agravo interno, a Agravante alega, em síntese, que teria, sim, impugnado, concretamente, o enunciado sumular em comento no recurso de fls. 4503-4536, reiterando os argumentos de mérito que amparam a pretensão recursal. Ao final, requer, não havendo a reconsideração da decisão recorrida, o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e integralmente provido o apelo nobre. Decorrido o prazo para apresentação contrarrazões (fl. 4626), os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. EFICÁCIA DE PARECER TÉCNICO. TECNOLOGIA VOIP. INCIDÊNCIA DE ICMS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar, de forma específica e concreta, um dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. Incidência da Súmula n.182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.