STJ REsp 2181166

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-DIFAL. AFETAÇÃO. 1. A questão jurídica que o Superior Tribunal de Justiça deve resolver é se o Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 2. Tese controvertida: definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços). 3. Afetação do recurso especial como representativo da controvérsia repetitiva para julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ fl. 380): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69. POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, não há que se que cogitar da ausência de interesse de agir da impetrante, vez que não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, já que o DIFAL, em verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 2. Na espécie, deve se reconhecer a inexistência de distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, a bem dizer, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação e que não afasta o pagamento pelo contribuinte e, por conseguinte, o entendimento firmado no tema 69 do STF, visto que o valor apenas transita pela contabilidade da empresa. 3. Matéria preliminar rejeitada. Apelação da União Federal e remessa oficial improvidos. Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente acolhidos para que os valores a serem compensados, em razão de a ação ter sido ajuizada em 06/07/2021, sejam restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (e-STJ fls. 422/432). Em suas razões (e-STJ fls. 452/476), a recorrente aponta violação dos arts. 485, VI, e 1.022 do CPC; 6º, caput e § 1º, da Lei Complementar 87/1996; 1º, § 3º, III, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e Cláusula Segunda, § 1º, do Convênio ICMS n. 93/2015. Sustenta, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional, em virtude de o Tribunal de origem não ter se manifestado sobre os seguintes pontos: (i) quanto à modulação de efeitos definida no julgamento do RE 574.706 (Tema 1.279 da repercussão geral); (ii) quanto à falta de interesse de agir da impetrante; (iii) e quanto à necessária realização do distinguishing apontado pela União no sentido da impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 ao ICMS-DIFAL. Pleiteou, ainda, a análise da matéria em cotejo com as disposições contidas nos arts. 485, VI, do CPC, 6º, caput e § 1º, da Lei Complementar n. 87/1996, 1º, § 3º, III, da Lei n. 10.833/2003, 1º, § 3º, III, da Lei n. 10.637/2002 e Cláusula Segunda, § 1º, do Convênio ICMS n. 93/2015. No mérito, alega, em resumo, que o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois nela nunca esteve incluído. Afirma, ainda, que não há interesse de agir tanto do remetente quanto do destinatário da mercadoria, porquanto, sob a ótica dos destinatários, consumidores finais, contribuintes ou não do ICMS, não haverá operação de saída envolvendo o mesmo produto ou serviço, e, no contexto do remetente, o ICMS-DIFAL pode ser cobrado dele, que é o vendedor ou prestador de serviço, sob o regime de substituição tributária, hipótese em que a operação de saída da mercadoria ou do serviço gera receitas, que estão sujeitas à incidência do PIS/COFINS, sendo receitas do substituto tributário, ou seja, do remetente. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 500/527. Alçados os autos a esta Corte Superior, o Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, Ministro Rogério Schietti Cruz, às e-STJ fls. 603/604, indicou o feito para análise preliminar de afetação para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. Determinou, ainda, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal e a intimação das partes para que se pronunciassem sobre a possível afetação. A impetrante, à e-STJ fl. 609, e a Fazenda Nacional, à e-STJ fl. 619, manifestaram-se pela apreciação do feito sob o rito dos recursos repetitivos. Na sequência, o Presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ compreendeu que o presente recurso estava qualificado como candidato à afetação pelo sistema dos repetitivos, juntamente com os REsps 2.174.697/RS e 2.174.178/SC, determinando, assim, a distribuição do feito por prevenção ao REsp 2.191.532/ES (e-STJ fls. 622/628). Parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento do recurso como representativo da controvérsia para que seja afetado sob o rito dos repetitivos (e-STJ fls. 634/634). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-DIFAL. AFETAÇÃO. 1. A questão jurídica que o Superior Tribunal de Justiça deve resolver é se o Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 2. Tese controvertida: definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços). 3. Afetação do recurso especial como representativo da controvérsia repetitiva para julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.