STJ REsp 2191532

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-DIFAL. AFETAÇÃO. 1. A questão jurídica que o Superior Tribunal de Justiça deve resolver é se o Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) 2. Tese controvertida: definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços). 3. Afetação do recurso especial como representativo da controvérsia repetitiva para julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado (e-STJ fl. 162): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO. ENTENDIMENTO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. TEMA Nº 69. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. 1. O Regime Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-Difal) foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 prevendo que é devido nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS, cabendo o valor do imposto à unidade da federação de destino da mercadoria ou serviço, com previsão no art. 155, § 2º, VIII, b, da CF/88. 2. Não constitui um novo tributo, tratando-se apenas de uma sistemática diferenciada de recolhimento e distribuição que objetiva proteger a competitividade entre o estado produtor da mercadoria e o estado destinatário do bem, garantindo isonomia na arrecadação e uma distribuição mais equilibrada entre as unidades da federação. 3. O fato de o ICMS-Difal estar sujeito a uma sistemática diferenciada de arrecadação e distribuição, não altera a sua natureza e, portanto, assim como o ICMS cobrado nas operações internas, o diferencial de alíquotas apenas transita na contabilidade do contribuinte, até ser recolhido aos cofres estaduais, não integrando a sua receita bruta, e por conseguinte, a base de cálculo do PIS e da Cofins. 4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento do RE 574.706/PR, os fundamentos para a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS cobrado nas operações internas, devendo ser mantida a sentença recorrida. (Precedentes desta Turma). 5. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos. 6. Deve ser aplicada, quando cabível, a modulação ao ICMS-Difal, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS cobrado nas operações internas. 7. No presente caso, a ação foi ajuizada em 05/12/2022 e o prazo prescricional quinquenal insere-se em período posterior a 15/03/2017, devendo a compensação dos valores pretéritos limitar-se aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, como já determinado na sentença. 8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. 10. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e desprovidas. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ fls. 202/204). Em suas razões (e-STJ fls. 211/230), a recorrente aponta violação dos arts. 1.022; 485, VI, do CPC, 6º, caput e § 1º, da Lei Complementar n. 87/1996 e 1º, § 3º, III, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Sustenta, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional, em virtude de o Tribunal de origem não ter se manifestado sobre a incidência dos artigos 485, VI, do CPC; art. 6º, caput e § 1º, da Lei Complementar 87/96 e 1º, § 3º, III, das Leis n. 10.637/2002 10.833/2003. No mérito, alega, em resumo, que o ICMS-DIFAL não foi considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS, senão haveria incidência de ICMS-Destacado sobre o ICMS-DIFAL. Afirma, ainda, que o precedente do Tema 69 de repercussão geral não pode ser aplicado nos casos de ICMS-DIFAL, por entender que a exclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS se refere apenas ao tributo estadual destacado das notas fiscais. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 255/264. Alçados os autos a esta Corte Superior, remeti o feito, por meio do despacho de e-STJ fl. 312, à Comissão Gestora de Precedentes, que, por meio de seu presidente, Ministro Rogério Schietti Cruz, às e-STJ fls. 321/322, indicou o feito para análise preliminar de afetação para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. Determinou Sua Excelência, ainda, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal e a intimação das partes para que se pronunciassem sobre a possível afetação. A impetrante, à e-STJ fl. 324, e a Fazenda Nacional, à e-STJ fl. 342, manifestaram-se pela apreciação do feito sob o rito dos recursos repetitivos. Parecer do Ministério Público Federal no sentido da possibilidade de seleção deste recurso como representativo da controvérsia para que seja afetado sob o rito dos repetitivos (e-STJ fls. 330/337). Na sequência, o Presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ compreendeu que o presente recurso estava qualificado como candidato à afetação pelo sistema dos repetitivos, juntamente com os REsps 2.181.166/SP, 2.174.697/RS e 2.174.178/SC (e-STJ fls. 346/352). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-DIFAL. AFETAÇÃO. 1. A questão jurídica que o Superior Tribunal de Justiça deve resolver é se o Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) 2. Tese controvertida: definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços). 3. Afetação do recurso especial como representativo da controvérsia repetitiva para julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.