STJ REsp 1528707

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO LÓGICA E TEMPORAL. SÚMULA N. 283/STF. NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO AO FDEPM. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Ausente pronunciamento da origem sobre algum ponto relevante, cabe suscitá-lo novamente em embargos de declaração. Mantida a omissão, o especial deverá demonstrar a violação do art. 535 do CPC/1973 (atual 1.022, inc. II, do CPC). 2. Incide a Súmula n. 211/STJ ante a ausência de prequestionamento dos artigos 130, 330, 420 e 421 do CPC/73, 16 e 114 do CTN, 1º da Lei n. 11.279/2006 e 33, II, "a" e "b", da Lei n. 12.815/2013, não aduzidos nas razões de apelação. 2. Há preclusão lógica e temporal quando o autor desiste da prova pericial ao apresentar alegações finais antes de manifestação judicial sobre o pedido sendo objeto de outra ação pendente de recurso, o que atrai o teor da Súmula n. 283 do STF. 3. A natureza Jurídica da Contribuição ao FDEPM foi solucionada com base em fundamentos constitucionais, não cabendo ao STJ resolver o suposto conflito entre normas de diferentes hierarquias. 4. A divergência jurisprudencial não restou comprovada conforme exigido pela legislação processual vigente, aplicando-se, por analogia, da Súmula 284 do STF, inviabilizando o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. 5. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno contra decisão da então relatora Ministra Assusete Magalhães que não conheceu do recurso do Sindicato dos Operadores Portuários do Estado do Paraná (SINDOP) por falta de Prequestionamento dos artigos apontados como violados pelo recorrente mesmo após a oposição de Embargos de Declaração, circunstância que atraiu a incidência da Súmula n. 211 do STJ (fls. 1397-1398). Quanto ao art. 151, II, do CT N a relatora reconheceu a preclusão, pois o Sindicato recorrente não impugnou o capítulo da sentença que revogou a antecipação dos efeitos da tutela. A preclusão lógica e temporal também foram corroboradas em relação ao pedido de prova pericial, conforme os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 1406-1407). Por sua vez aplicou a Súmula n. 283 do STF em relação à tese de cerceamento de defesa e afastou a divergência jurisprudencial, pois o Sindicato não indicou o dispositivo de lei federal supostamente interpretado de maneira divergente, o que atraiu a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF (fl. 1408). Na origem cuida-se de ação ordinária proposta pelo Sindicato dos Operadores Portuários do Estado do Paraná em desfavor da União - Fazenda Nacional, visando a exclusão dos operadores portuários, filiados ao autor, da condição de contribuintes da contribuição destinada ao FDEPM (Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo), mediante a declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue os operadores portuários, filiados ao demandante, a recolherem à ré, União, o valor da contribuição de 2,5% sobre o montante da remuneração paga ao trabalhador portuário avulso, tornando-se, portanto, inexigível em relação a esses operadores portuários para todos os fins e efeitos de direito. Afere-se dos autos que o acórdão recorrido manteve incólume a sentença de improcedência do pedido (fls. 424-436) formulado pelo ora agravante nos termos da seguinte ementa (fls. 1073-1074): ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS. CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO FDEPM. NATUREZA JURÍDICA. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. CLT. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A atual contribuição ao FDEPM advém da contribuição de 1% (um por cento) que era devida ao SENAI (art. 1º do DL 6.246) pelas empresas de navegação e portuárias e da contribuição de 1,5% (um e meio por cento) devida ao SESI e ao SESC (art. 23 da Lei 5.107/66), totalizando, assim, os 2,5% (dois e meio por cento) destinados a tal fundo, conforme art. 1º, da Lei n.º 5.461/68. Portanto, a contribuição destinada ao Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo (Decreto-lei nº 828/1969) surgiu como um desdobramento das contribuições devidas ao SENAI, SESI e Sesc. 2. A perícia para verificar o percentual repassado ao OGMO não se prestaria de qualquer forma para solução da lide, uma vez que esta questão é objeto de outra ação pendente de recurso. Logo, não há cerceamento de defesa, nem violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. O art. 167, IV, da Constituição Federal se refere a impostos e o tributo questionado, por decisão da Corte Suprema e por disposição expressa do art. 240 da Constituição Federal de 1988, é uma contribuição. 4. É permitida, desde a edição da Emenda Constitucional n. 27, de 21 de março de 2000, a qual acrescentou o art. 76 ao ADCT, a desvinculação pela União de 20% do produto da arrecadação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados. Esta desvinculação parcial já foi inclusive enfrentada pelo STF que a entendeu constitucional. 5. Inexiste vício de inconstitucionalidade das contribuições ante a própria Constituição de 1937, pois à época as mesmas não possuíam natureza tributária, o que sobreveio somente com o advento do Código Tributário Nacional. Portanto, a autorização conferida ao Presidente da República, no art. 39 da aludida Carta Magna, abrangia a expedição de Decretos-lei para instituição de contribuições sociais. 6. Não se aplica a CLT ao caso vertente, pois o Legislador teve a explícita intencionalidade de afastá-la. Com efeito, a CLT , Decreto-lei nº 5.452, é de 1º de maio de 1943. O Decreto-lei nº 6.246 veio a ser editado no ano seguinte, ou seja, em 05 de fevereiro de 1944. 7 . Não sendo possível aferir nos presentes autos qual o montante da contribuição que está sendo utilizado para fins diversos do que foi inicialmente previsto, e se este ultrapassa os 20% previstos no atual texto constitucional, bem como não sendo possível afirmar que o simples fato dos valores não serem repassados ao OGMO importa em desvio de finalidade, até pelo fato desta questão específica já estar sendo discutida em outros autos, não há como reconhecer a ilegalidade da contribuição por eventual desvio de finalidade na destinação dos valores arrecadados. 8. Considerando o disposto no artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, bem como a relevância da causa e o seu valor (R$ 2.162.665,68), o tempo de tramitação do feito e o bom trabalho desenvolvido pelo advogado, a verba sucumbencial fixada em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) deve ser mantida. Nas razões do presente recurso, o Sindicato dos Operadores Portuários do Estado do Paraná (SINDOP) interpõe agravo interno aduzindo as seguintes teses: a) cerceamento de defesa: o SINDOP reitera que o Tribunal de origem não apreciou adequadamente os dispositivos do CPC/73 relacionados à produção de prova pericial. O recorrente sustenta que o prequestionamento foi configurado e que as Súmulas n. 211/STJ e 283/STF não se aplicam ao caso, pois a questão foi efetivamente submetida ao TRF da 4ª Região (fls. 1417-1420). b) O SINDOP defende que a natureza jurídica da contribuição ao FDEPM foi fundamentada em bases infraconstitucionais e não exclusivamente constitucionais como consta na decisão agravada. O recorrente refuta a fundamentação do acórdão recorrido, que equipara a contribuição àquela do Sistema "S" (fls. 1425-1426). c) Prequestionamento: afirma, ainda, que os arts. 16 e 114 do CTN foram devidamente prequestionados, pois a questão jurídica foi enfrentada nas instâncias ordinárias, mesmo sem citação expressa dos dispositivos (fls. 1427-1428). d) Desvio de Finalidade: por sua vez alega desvio de finalidade na cobrança da contribuição ao FDEPM sustentando que a Marinha não tem competência para formar trabalhadores portuários, à luz das Leis n. 12.815/2013 e 11.279/2006. O SINDOP argumenta que a contribuição não gera benefício aos operadores portuários, configurando sua cobrança uma ilegalidade (fls. 1433-1434). e) Conceito de "Empregado": o SINDOP contesta a aplicação do conceito de "empregado" para trabalhadores avulsos, conforme o Decreto-lei n. 6.246/44, alegando que isso contraria o art. 110 do CTN e o conceito estabelecido pela CLT (fl. 1439). d) Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário: o recorrente defende que a revogação da tutela antecipatória afronta o art. 151, II, do CTN, pois o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário (fls. 1440-1441). E, por fim, sustenta divergência jurisprudencial quanto ao desvio de finalidade do tributo e à exigibilidade das contribuições ao Sistema "S" que se restringiria a estabelecimentos comerciais, não de prestadores de serviço (fls. 1441-1442). A parte agravada não apresentou impugnação, conforme certidão de decurso de prazo sem resposta (fl. 1378). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO LÓGICA E TEMPORAL. SÚMULA N. 283/STF. NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO AO FDEPM. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Ausente pronunciamento da origem sobre algum ponto relevante, cabe suscitá-lo novamente em embargos de declaração. Mantida a omissão, o especial deverá demonstrar a violação do art. 535 do CPC/1973 (atual 1.022, inc. II, do CPC). 2. Incide a Súmula n. 211/STJ ante a ausência de prequestionamento dos artigos 130, 330, 420 e 421 do CPC/73, 16 e 114 do CTN, 1º da Lei n. 11.279/2006 e 33, II, "a" e "b", da Lei n. 12.815/2013, não aduzidos nas razões de apelação. 2. Há preclusão lógica e temporal quando o autor desiste da prova pericial ao apresentar alegações finais antes de manifestação judicial sobre o pedido sendo objeto de outra ação pendente de recurso, o que atrai o teor da Súmula n. 283 do STF. 3. A natureza Jurídica da Contribuição ao FDEPM foi solucionada com base em fundamentos constitucionais, não cabendo ao STJ resolver o suposto conflito entre normas de diferentes hierarquias. 4. A divergência jurisprudencial não restou comprovada conforme exigido pela legislação processual vigente, aplicando-se, por analogia, da Súmula 284 do STF, inviabilizando o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. 5. Agravo interno desprovido.