STJ HC 1009094

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. PROVA CORROBORADA POR ELEMENTOS PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No caso, não se constata ilegalidade patente, uma vez que a condenação do agravante não se deu exclusivamente com base em eventual reconhecimento fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP, mas também em provas produzidas sob o crivo do contraditório, incluindo depoimentos da vítima e de policiais, laudos periciais e confissão parcial do corréu. 3. A jurisprudência desta Corte admite o reconhecimento fotográfico como indício de autoria, desde que corroborado por outras provas colhidas judicialmente, não havendo nulidade se o conjunto probatório se mostra harmônico e suficiente para a formação do juízo condenatório. 4. O exame das teses defensivas quanto à insuficiência de provas e à negativa de participação demandaria reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RENATO OLIVEIRA VIANA DOS SANTOS contra a decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena aplicada. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em 22/11/2024, como incurso no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 28 dias-multa, tendo sido negado o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas ou, alternativamente, a redução da reprimenda imposta. O Tribunal de origem, no entanto, negou provimento ao apelo em sessão de julgamento realizada em 31/03/2025, mantendo a condenação nos termos da sentença de primeiro grau. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 16/17): Roubo - Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais - Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo. Cálculo da pena - Roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes - Incidência cumulativa e sucessiva das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A, do art. 157, do CP - Cabimento Considerada a gravidade da dinâmica dos fatos, conquanto não se ignore o permissivo legal contido no parágrafo único do, art. 68, do CP, no sentido de poder ser aplicada em tais situações somente a causa que mais aumenta as penas, cabe optar-se pela aplicação cumulativa e sucessiva das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A. Ao empregar o verbo "poder", o legislador penal atribuiu, com efeito, mera faculdade - e não um dever - ao aplicador da pena para que ele se limitasse a fazer incidir, se assim entendesse equanimemente cabível, aquela causa que mais aumentasse ou diminuísse as penas. Cuida-se, porém, de mera possibilidade que deve reservar- se apenas às situações nas quais a aplicação de mais de uma causa de aumento ou de mais de uma causa de diminuição possa geral solução injusta ou iniqua, por excessivo rigor que torne a sanção desproporcional ou por indevida benevolência, que as reduza de modo a não alcançarem o seu escopo reeducativo. No que concerne especificamente às causas de aumento concernentes ao crime de roubo, não se cogita da ocorrência de indevida austeridade na aplicação sucessiva e cumulativa das frações concernentes às causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, do CP (de 1/3 até metade), seguidas de novo aumento, estabelecido de modo fixo na fração de 2/3 pelo legislador de 2018, concernente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, do CP). Não se pode ignorar, por um lado, que o intuito da reforma penal foi precisamente o de aumentar a censura dispensada pela lei às práticas nas quais a grave ameaça venha exercida mediante emprego de arma de fogo. Cumpre destacar, por outro, que a solução mais benevolente não se presta, de fato, à reeducação do sentenciado, além de violar o princípio da isonomia, na medida em que trataria com igual gravidade nitidamente situações díspares; a de ter havido apenas o emprego da arma (ou rompimento de obstáculo com explosivo), e aquela na qual, além desse emprego, tenha concorrido qualquer dos incisos do rol do § 2º. A título de mera ilustração, ainda que a circunstância de um roubo ter sido perpetrado mediante emprego de arma de fogo já se revista de enorme reprovabilidade, parece evidente ser ainda mais grave a conduta do agente na hipótese desse mesmo roubo à mão armada ter sido praticado por de duas ou mais pessoas (§2º, inc. II), mediante restrição à liberdade da vítima (§2º, inc. V) e versar subtração de valores (§2º, inc. III), de substâncias explosivas (§2º, inc. VI) ou de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado (§2º, inc. IV). Este Relator já havia se manifestado, em decisões anteriores, no sentido de que, para que não se incidisse em bis in idem, far-se-ia necessário observar que a base de cálculo sobre a qual deveria incidir, tanto a fração concernente às causas de aumento previstas em um ou mais incisos do art. 157, § 2º, do CP (de 1/3 até metade), quanto a outra (de 2/3), prevista no art. 157, § 2º-A, também do CP (emprego de arma de fogo ou destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo), seria sempre o subtotal obtido na segunda fase, mediante sua soma. Entendeu-se, então, que as expressões cumulativa e sucessivamente deveriam ser consideradas em seu sentido estrito (somando-se ambas as frações ao subtotal da segunda fase, uma após a outra), mas sem que a segunda fração incidisse sobre o quantum obtido após a consideração da primeira, pois isso poderia implicar em subdivisão da terceira fase da dosimetria em duas, de modo a instituir-se uma quarta etapa no processo. Embora a opção na qual ambos os aumentos teriam como base de cálculo o quantum anteriormente fixado na segunda fase pareça mais técnica a este Magistrado, há remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores em sentido diverso; outro não é o entendimento da douta maioria da Colenda Nona Câmara. Assim sendo, revendo entendimento anterior, adota este Relator a aplicação cumulativa e sucessiva das causas de aumento de pena do roubo de modo lato, uma sobre a outra. Em seguida, foi impetrado o presente habeas corpus neste Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, sob o argumento de que não teria sido observado o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, o que tornaria a prova não idônea para fundamentar a condenação. Requereu-se, ainda, de forma subsidiária, a readequação da dosimetria da pena, para que fosse mantida apenas a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, em consonância com a Súmula 443 do STJ. A ordem não foi conhecida, mas o writ concedido de ofício para redimensionar a pena do agravante para 9 anos e 4 meses de reclusão, e 23 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. É a decisão agravada (e-STJ fls. 89/104). Nas razões do agravo regimental, a defesa sustenta, em linhas gerais, a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da ilicitude dos atos de reconhecimento aos quais foi submetido o agravante, com pedido de anulação da condenação. Reitera, ademais, a tese de que a via do habeas corpus, excepcionalmente, comportaria o exame da nulidade em questão, por tratar-se de ilegalidade flagrante, sem necessidade de dilação probatória. Requer, assim, o reconhecimento da nulidade dos reconhecimentos realizados. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. PROVA CORROBORADA POR ELEMENTOS PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No caso, não se constata ilegalidade patente, uma vez que a condenação do agravante não se deu exclusivamente com base em eventual reconhecimento fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP, mas também em provas produzidas sob o crivo do contraditório, incluindo depoimentos da vítima e de policiais, laudos periciais e confissão parcial do corréu. 3. A jurisprudência desta Corte admite o reconhecimento fotográfico como indício de autoria, desde que corroborado por outras provas colhidas judicialmente, não havendo nulidade se o conjunto probatório se mostra harmônico e suficiente para a formação do juízo condenatório. 4. O exame das teses defensivas quanto à insuficiência de provas e à negativa de participação demandaria reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido.