STJ AREsp 2699196

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Hipótese em que o Agravo não foi conhecido, pois, embora o mérito do recurso especial tenha sofrido duplo juízo de admissibilidade - tendo se inadmitido o apelo nobre, com fundamento nas Súmulas n. 7, 83 e 211/STJ, e a ele se negado seguimento, nos termos do art. 1.030, inciso I, alínea b, do CPC -, o óbice decorrente da conformidade do aresto de origem com precedente qualificado deste Sodalício inviabilizaria qualquer deliberação sobre a incidência ou não dos enunciados de súmulas supracitados. Inexistente insurgência concreta contra o referido fundamento, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Ao protocolar a petição de desistência parcial após o não conhecimento de seu recurso, a Agravante, adotando tese diametralmente oposta daquela até então sustentada, tenta sanar, por via oblíqua, os óbices que impediram o exame do mérito do pedido. Ou a declaração de inconstitucionalidade configura pedido autônomo (tese sustenta na petição de desistência parcial) e, assim, são reconhecidas como corretas as decisões de negativa de seguimento do apelo nobre na origem e de não conhecimento do Agravo neste Sodalício ou a declaração de inconstitucionalidade é mera causa de pedir do pedido final de afastamento do DIFAL (tese sustentada até a interposição do agravo em recurso especial) e, então, a desistência dessa circunstância fulmina o writ em sua integralidade. 3. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S.A. E FILIAL(IS) contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 955): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO INTERNO. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 123/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Agravante: .. contra ato do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL, objetivando concessão da liminar para não se submeter à exigência de diferencial de alíquota de ICMS relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. (fl. 322). Em primeiro grau de jurisdição, a inicial foi indeferida, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito (fls. 322-323). A Impetrante apelou ao Tribunal estadual, que negou provimento ao referido recurso, em acórdão assim resumido (fl. 665): DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL, EXTINGUINDO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. DEMANDA QUE VISA AFASTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS DIFAL (DIFERENÇA DE ALÍQUOTA) DEVIDO AO ESTADO DE PERNAMBUCO NAS VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, SITUADOS NESTE ESTADO. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. RECURSO DE APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, À UNANIMIDADE DE VOTOS. SENTENÇA MANTIDA. Opostos embargos declaratórios, foram desprovidos (fls. 768-775). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Recorrente aponta, preliminarmente, violação dos arts. 489, § 1.º, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, e parágrafo único, inciso II, todos do Código de Processo Civil, pois "o acórdão recorrido não enfrentou, de fato, os argumentos deduzidos em apelação que demonstram, no caso concreto, que a impetração do mandado de segurança se deu de forma preventiva visando afastar o iminente ato coator de cobrança do tributo em debate, tampouco analisou, enfrentou ou superou a jurisprudência invocada pela Recorrente para demonstrar o seu direito" (fls. 806-807). No mérito, sustenta que (fl. 805): O acórdão recorrido viola o art. 927, inciso III, do CPC e o art. 1.040, II, do CPC, visto que adota posição contrária ao julgamento do RE 1287019 (Tema 1093 com repercussão geral) pelo Plenário do STF, ocasião em que foi declarada, no mérito, inconstitucional a exigência do DIFAL introduzido pela EC 87/2015 nos autos originários de um mandado de segurança impetrado para discutir objeto idêntico ao do caso concreto, motivando a interposição do recurso especial com base no art. 105, III, a, da CF. Ainda neste ponto, o colegiado local interpreta o referido dispositivo legal de forma diversa do E. TJDF para caso idêntico, no qual este reconheceu o cabimento da ação e afastou o argumento de impetração contra lei em tese ou de impossibilidade de discussão de constitucionalidade de lei na via adotada, atraindo a interposição deste recurso especial com base no art. 105, III, c, da CF. O acórdão recorrido, diante da conclusão adotada em tal julgamento, viola lei federal materializada no art. 1º da Lei 12.026/2009, posto que a impetração preventiva desta ação individual não configura ataque contra lei em tese (Súmula 266/STF), sendo interposto o recurso especial neste ponto com base no art. 105, III, a, da CF. Negou-se seguimento, bem como inadmitiu-se o recurso especial na origem (fls. 875-886), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 895-906). Em decisão de fls. 955-964, não conheci do Agravo. Daí o presente agravo interno, que a Recorrente alega, inicialmente, que "a discussão decorre da não incidência do DIFAL incidentes nas vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado de Pernambuco, incidindo na hipótese do Tema 1.093 do STF que reconheceu a sua inconstitucionalidade" (fl. 972). Argumenta que (fls. 973-974; grifos diversos do original): Inicialmente, importante ressaltar que considerando que o recurso cabível em face da parte da decisão que inadmite o Recurso Especial é o Agravo em Recurso Especial (artigos 1.030, § 1º, e 1.042 do CPC) resta claro que a Agravante procedeu com o método processual adequado. Por tal razão, o Agravo em Recurso Especial submetido à este E. STJ atacou a decisão do Tribunal a quo apenas no que diz respeito aos fundamentos que ensejaram a inadmissibilidade do apelo extremo, quais sejam: indevida incursão no mérito recursal, bem como inaplicabilidade da Súmulas 211/STJ, 07/STJ e 83/STF. Isso porque, conforme reconhecido pela própria r. decisão agravada, a decisão recorrida não se limitou a realizar o juízo de admissibilidade do Recurso Especial interposto, mas adentrando em competência alheia ao proceder com a análise do mérito recursal. Ora, o artigo 105, inc. III, alínea a da Constituição Federal atribuí competência ao Superior Tribunal de Justiça para apreciação do mérito recursal do Recurso Especial e o seu respectivo Agravo. Dessa forma, veja-se que a despeito da admissibilidade supostamente confundir com o mérito da questão, o fato do Tribunal local ter tratado indevidamente da matéria, não retira a atribuição dada pela Constituição Federal ao Superior Tribunal de Justiça para análise e julgamento do recurso interposto pela Agravante, sob pena de violação a Súmula 123/STJ. A esse respeito, observe que foram trazidas em Agravo em Recurso Especial as razões cabíveis para que fosse constatada a indevida incursão no mérito recursal, bem como a necessidade de afastamento de cobrança do DIFAL nas operações de vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pernambuco enquanto não fosse editada a lei complementar. Isso porque, não apenas o Tribunal local analisou matéria que não é de sua competência, como também ao proceder com a análise de mérito, proferiu decisão em dissonância ao entendimento proferido pelo E. STF, em especial ao Tema 1.093/STF e a ADI 5.469. Desse modo, evidente que houve acerto no acórdão agravado quanto à necessidade de que fosse afastado o primeiro pedido realizado pela Agravada, qual seja, a necessidade de reconhecimento de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu. Contudo, a matéria pertinente ao afastamento da cobrança do DIFAL nas referidas operações, permanece sendo objeto de discussão desse Agravo em Recurso Especial, motivo pelo qual houve a indevida incursão no mérito recursal. Ou seja, neste Mandado de Segurança impetrado foram efetuados dois pedidos: (i) para que fosse reconhecida a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar; e (ii) para que fosse afastada a cobrança do DIFAL incidente nas vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pernambuco enquanto não fosse editada a lei complementar necessária para regulamentação do DIFAL previsto na EC 87/2015. Conforme relatado nos fatos, o primeiro pedido formulado na inicial do Mandado de Segurança foi objeto de análise pelo Tribunal local no acórdão de Agravo Interno, o qual não é mais objeto de recurso pela Agravante. Ou seja, a discussão acerca do Tema 430/STJ encerrou-se na origem. Resta, agora, a análise acerca do segundo pedido, que está sendo objeto de discussão por meio deste Agravo em Recurso Especial e que, inclusive, encontra respaldo nos precedentes proferidos pelo STF no Tema 1.093/STF e na ADI 5.469 e que não foi objeto do Agravo Interno interposto no Tribunal local. Logo, não há que se falar em não conhecimento do Agravo em Recurso Especial, uma vez que foi interposto corretamente, à luz dos arts. 1.030 § 1º c/c 1.042, ambos do CPC. No mais, alega que impugnou, concretamente, a conclusão da Corte de origem quanto à omissão do acórdão recorrido e à incidência da Súmula n. 7/STJ. Sobreveio pedido de desistência parcial, em que a ora Agravante expôs e requereu o seguinte (fls. 988-991; grifos diversos do original): Vale dizer que, inicialmente, a Requerente formulou em sua peça inicial, na parte relativa ao mérito, dois pedidos autônomos e distintos: (i) reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS ("DIFAL") sem base em lei complementar; e (ii) afastar a cobrança do DIFAL incidente nas vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pernambuco enquanto não fosse editada a lei complementar necessária para regulamentação do DIFAL previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015 ("EC 87/2015"). Contudo, transcorridos os devidos trâmites processuais, sobreveio acórdão pelo Tribunal local mantendo a exclusão do feito, sem resolução de mérito, sob o argumento de que o pedido (i) acima descrito (inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei do Estado de Pernambuco a respeito da cobrança do DIFAL) seria incabível na via do mandado de segurança. Buscando refutar a impossibilidade de julgamento desses dois pedidos, a Requerente interpôs o competente Recurso Especial e, posteriormente, Agravo Interno e Agravo em Recurso Especial, os quais não foram conhecidos. Nesse contexto, a Requerente informa que interpôs Agravo Interno demonstrando que o Recurso Especial interposto preenche todos os requisitos para sua admissão, o qual pende de julgamento por este E. STJ. É o cenário em que se dá o presente ensejo. Contudo, a Requerente esclarece que não possui interesse recursal no reconhecimento de inconstitucionalidade dos atos normativos indicados, requerendo apenas que seja dado prosseguimento ao seu segundo pedido para que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente nas vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pernambuco enquanto não fosse editada a lei complementar necessária, nos exatos termos consolidados pelo STF no Tema 1.093 e na ADI 5.469. Ou seja, o óbice identificado pelo Tribunal a quo ao conhecimento e julgamento do processo resta afastado, uma vez que, com tal desistência parcial, não existe mais nestes autos discussão sobre a inconstitucionalidade de lei. Resta, portanto, o julgamento do segundo pedido formulado nos autos, que se refere à discussão idêntica àquela objeto do Tema 1093 da Repercussão Geral. .. Diante disso, em razão de seu direito inequívoco de solicitar desistência parcial, requer seja dado prosseguimento ao processo, com o provimento do Recurso Especial, para que seja reconhecida a viabilidade de aplicação do Tema 1.093 e da ADI 5.469 ao presente processo. Subsidiariamente, caso se entenda que cabe ao Tribunal a quo julgar o pedido (ii) - relativo ao afastamento da cobrança do DIFAL em conformidade com o Tema 1093 da Repercussão Geral -, pede-se que o processo seja remetido ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco para a aplicação do referido precedente ao caso, com base no art. 1030, II, do CPC. A Fazenda Pública apresentou contraminuta (fls. 999-1003), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Hipótese em que o Agravo não foi conhecido, pois, embora o mérito do recurso especial tenha sofrido duplo juízo de admissibilidade - tendo se inadmitido o apelo nobre, com fundamento nas Súmulas n. 7, 83 e 211/STJ, e a ele se negado seguimento, nos termos do art. 1.030, inciso I, alínea b, do CPC -, o óbice decorrente da conformidade do aresto de origem com precedente qualificado deste Sodalício inviabilizaria qualquer deliberação sobre a incidência ou não dos enunciados de súmulas supracitados. Inexistente insurgência concreta contra o referido fundamento, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Ao protocolar a petição de desistência parcial após o não conhecimento de seu recurso, a Agravante, adotando tese diametralmente oposta daquela até então sustentada, tenta sanar, por via oblíqua, os óbices que impediram o exame do mérito do pedido. Ou a declaração de inconstitucionalidade configura pedido autônomo (tese sustenta na petição de desistência parcial) e, assim, são reconhecidas como corretas as decisões de negativa de seguimento do apelo nobre na origem e de não conhecimento do Agravo neste Sodalício ou a declaração de inconstitucionalidade é mera causa de pedir do pedido final de afastamento do DIFAL (tese sustentada até a interposição do agravo em recurso especial) e, então, a desistência dessa circunstância fulmina o writ em sua integralidade. 3. Agravo interno não conhecido.