STJ AREsp 2664135

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. COBRANÇA ANTECIPADA. EXAME DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno, interposto pelo MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO, contra decisão da Presidência desta Corte, que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial (fls. 487-489). Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado pela ora Recorrida, em que postulou a concessão da ordem para que fosse determinado à autoridade coatora que se abstivesse "de aplicar o disposto no art. 45 da Lei nº 691/1984 (Código Tributário do Município), especialmente para afastar a exigência de ISS de forma antecipada nos casos em que se verifica o recebimento de valores referentes aos serviços educacionais anuais recebidos em pagamento único" (fl. 25). Concedida a segurança em primeiro grau de jurisdição (fls. 131-134), a Fazenda Pública apelou ao Tribunal estadual, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 218): APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança impetrado por instituição de ensino visando afastar a exigência do ISSQN de forma adiantada, quando houver recebimento de valores referentes aos serviços educacionais anuais em pagamento único. Sentença de concessão da ordem. Inaplicável o enunciado nº 266 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Caráter preventivo da mandamental. O fato gerador do ISSQN é a prestação do serviço em si, portanto, somente após efetivamente prestado o serviço se perfectibiliza o crédito tributário. Parecer da Procuradoria de Justiça em consonância. Sentença mantida. RECURSO A QUE NEGA PROVIMENTO. Os embargos declaratórios da Apelante foram rejeitados (fls. 245-247). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Parte Recorrente apontou afronta aos arts. 1.º e 3.º, ambos da Lei Complementar n. 116/2003 e aos arts. 948 e 950, ambos do Código de Processo Civil, argumentando que (fls. 268-273; grifos diversos do original): Em primeiro ponto, cabe mencionar que o Município tem exigido o tributo de ISS em estrita consonância com a redação do art. 45 da Lei nº 691/1984 (Código Tributário do Município), que dispõe: .. Dessa forma, conforme narra recorrida em sua inicial, o pagamento único anual se dá em troca de desconto no preço. Tal desconto se configura como desconto condicionado ao pagamento antecipado do preço. Segue trecho da inicial onde a impetrante cita o desconto mencionado: .. O ISS pertencente ao Município, se recebido antecipadamente, deve ser pago antecipadamente. Tal valor de ISS não se trata de riqueza que pertence à escola. Nesse sentido, esta não pode buscar proveito financeiro sobre tal valor. Ainda, não podemos afastar a hipótese de que a escola utilize esse imposto para quitar outras obrigações e, caso venha a ter algum contratempo financeiro posterior, como a mesma aduz em suas alegações, deixe de recolher o ISS. Por fim, ainda que ocorra a rescisão do contrato de ensino que tenha sido pago de forma integral e antecipada, tendo, ainda, sido emitida nota fiscal única e seu respectivo ISS recolhido, a legislação municipal permite o cancelamento da nota fiscal e emissão de notas nova fiscal com o valor efetivamente cobrado, conforme se nota abaixo: .. O acórdão recorrido afastou a aplicação de norma local (art. 45 da Lei nº 691/1984 - Código Tributário do Município), assim o fez se amparando em suposta orientação de que a regra geral que disciplina o recolhimento do ISS determina que o fato gerador do imposto ocorre com a efetiva prestação do serviço, nos termos dos artigos 1o e 3o da Lei Complementar 116/03. .. Ora, então, o acórdão incide em 2 duas violações. A primeira foi afastada lei municipal, deveria ter observado a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 948-950 do CPC, em observância Saliente-se que o afastamento da vigência da lei municipal, sob o fundamento (explícito ou implícito) de sua suposta inconstitucionalidade, deveria ter observado o princípio da Reserva de Plenário, nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Apresentadas as contrarrazões (fls. 291-304), o recurso foi inadmitido na origem (fls. 365-376), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 424-433), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 439-455). Neste Sodalício, conheceu-se do Agravo para não se conhecer do Recurso Especial com fundamento na Súmula n. 280/STF (fls. 487-489). No presente agravo interno, a Recorrente sustenta a inaplicabilidade do enunciado sumular acima referido, argumentando que "a presente discussão tem como finalidade a exigência do tributo municipal (ISS) em consonância com o disposto na lei municipal e federal" (fl. 496) e que "o presente recurso tem como fundamento a violação ao artigo 948 e 950 do CPC, tendo em vista o afastamento da vigência da lei municipal, sob o fundamento (explícito ou implícito) de sua suposta inconstitucionalidade, que não observou o princípio da Reserva de Plenário" (fl. 497). Reitera que os argumentos relativos ao mérito da pretensão recursal, asseverando que o "município vem sendo impedido de exigir o tributo de sua competência nos moldes estabelecidos em sua legislação local" (fl. 497). No mais, afirma que a "impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar quaisquer atos concretos (ou mesmos preparatórios) por parte da autoridade apontada como coatora. Trata-se, na verdade, de mera consulta ao Poder Judiciário, uma espécie de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é admitido pela jurisprudência pacífica (Súmula n. 266 do STF)" (fl. 501). Requer, não havendo a retratação da decisão agravada, o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e provido o apelo nobre. A Agravada apresentou contraminuta (fls. 508-526) e, não tendo havido a retratação da decisão agravada (fls. 529), o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo interno (fls. 541-543), vindo os autos conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ASPECTO TEMPORAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. COBRANÇA ANTECIPADA. EXAME DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido.