STJ HC 849487

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS (2.830 G DE SKUNK). PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NATUREZA DE DROGA APREENDIDA COMO FUNDAMENTO PARA MAJORAR A PENA-BASE E QUANTIDADE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. A ANÁLISE DOS VETORES DEVE SER CONJUNTA. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) - (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021). 2. No caso, há ilegalidade flagrante na consideração da natureza do entorpecente (skunk) para aumentar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, modular o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) com base na quantidade, visto que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não podem ser cindidas. Precedente. 3. Ordem concedida para fixar a pena da paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de SILVIA VALERIANO AMARAES, condenada pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto (Processo n. 1500088-23.2021.8.26.0585, da 2ª Vara da comarca de Presidente Epitácio/SP), indicando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. O impetrante alega, inicialmente, constrangimento ilegal decorrente da dosimetria da pena, sobretudo diante da inobservância do art. 617 do CPP, tendo em vista que o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a ilegalidade do aumento da fixação da pena base, levando em consideração que reconheceram a ocorrência de bis in idem pelo fato de o Magistrado de 1º grau ter utilizado a quantidade de drogas e a natureza para exasperar a pena-base, bem como aplicar o redutor em seu patamar mínimo, porém, inovaram no acórdão uma matéria não suscitada r. sentença de 1ª instância, em prejuízo da paciente, sem recurso ministerial, reconhecendo a natureza da droga na primeira fase da dosimetria da pena, e na terceira fase a quantidade de drogas apreendidas (fls. 6/7). Afirma que a referida reformatio in pejus influenciou a modulação indevida da pena, tendo em vista que, apesar de ter sido reconhecido o redutor da pena, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, indeferiram o pedido da paciente para que fosse reformada a r. sentença proferida em 1ª instância, a fim de que o redutor fosse fixado em seu patamar máximo (fl. 8). Acrescenta que, além da ilegalidade acima mencionada, ainda que fosse possível ao relator inovar e trazer ao acórdão argumentos que não haviam sido utilizados na r. sentença de primeiro grau, a majoração da pena-base, como pretendido, também não seria adequada, tendo em vista que viola os dispostos no art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, na medida em que, segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, natureza de substância apreendida, por si só, não é suficiente para majorar a pena-base (fl. 13). Sustenta, ainda, que a maconha não detém um caráter lesivo que extrapole o esperado de uma substância de uso proibido (fl. 13). Argumenta, também, que a natureza e quantidade de drogas" devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006 como preponderantes, não servindo para a descaracterização do tráfico privilegiado, ou para a modular a fração de diminuição de pena, como se verifica no caso em tela (fl. 15), devendo, portanto, ser aplicado o patamar máximo de diminuição da pena (2/3). Requer, nos termos acima, o redimensionamento da pena, com a aplicação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido (fls. 65/66). Prestadas as informações (fls. 75/111), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 113/115). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS (2.830 G DE SKUNK). PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NATUREZA DE DROGA APREENDIDA COMO FUNDAMENTO PARA MAJORAR A PENA-BASE E QUANTIDADE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. A ANÁLISE DOS VETORES DEVE SER CONJUNTA. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) - (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021). 2. No caso, há ilegalidade flagrante na consideração da natureza do entorpecente (skunk) para aumentar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, modular o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) com base na quantidade, visto que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não podem ser cindidas. Precedente. 3. Ordem concedida para fixar a pena da paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.