STJ REsp 2101938

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/1990. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. 1. O Tribunal de origem logrou apresentar fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. O uso de pessoas interpostas como "laranjas" para efetivar a fraude justifica a negativação da culpabilidade, porquanto dificulta sobremaneira a descoberta da ação delituosa. Além disso, não se trata de procedimento necessário para a prática do crime, o que afasta a ocorrência de bis in idem. Tampouco há bis in idem quanto às circunstâncias, pois a execução do crime mediante remessas de recursos ao exterior por meio de contratos de câmbio antecipados, lastreados por documentação falsa, revela a sofisticação do empreendimento criminoso investigado nestes autos, o que não implica dupla penalização por haver outra ação penal investigando eventual crime de evasão de divisas. 1.1. Não há falar em critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idôn ea e concreta (discricionariedade vinculada). No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério razoável dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - cerca de 1/6 do intervalo da pena do crime contra a ordem tributária (art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/1990) -, não há falar em desproporcionalidade. 2. Recurso especial improvido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por ALEXANDER FABIANO BONGIOVANI, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Criminal n. 0501050-82.2016.4.02.5001, assim ementado (fls. 835/836): APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/1990. OMISSÃO DE RECEITAS. SÓCIO LARANJA. ADMINISTRAÇÃO EFETIVA. PROVA DE AUTORIA. DOSIMETRIA READEQUADA. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. I. Segundo a denúncia, o réu, enquanto efetivo administrador da empresa COMERCIAL DE CAFÉ GETAFE LTDA, deixou de escriturar nos livros contábeis significativas receitas auferidas no ano- calendário de 2009 e com isso suprimiu o Imposto de Renda Retido na Fonte no montante equivalente de R$ 15.774.760,46 (quinze milhões, setecentos e setenta e quatro mil setecentos e sessenta reais e quarenta e seis centavos). A inicial acusatória atribui ao réu, ainda, a conduta de omitir receitas auferidas mediante a venda e corretagem de café e durante o período de apuração de 01/2009 a 12/2009, tendo suprimido diversos tributos (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS) no montante de R$ 15.558.146,99 (quinze milhões, quinhentos e cinquenta e oito mil cento e quarenta e seis reais e noventa e nove centavos). II. No curso da fiscalização, a Receita Federal apurou: (i) a existência de pagamentos sem causa jurídica caracterizados por remessas de divisas ao exterior amparadas em documentação comercial falsa; (ii) a omissão de receita decorrente de venda e corretagem de café, comprovada por notas ficais entregues por terceiros que objetivavam comprovar os pagamentos realizados à GETAFE; (iii) a omissão de outras receitas em razão da não comprovação mediante documentação hábil e idônea, da origem dos recursos creditados nas contas correntes da empresa. III. No Processo Administrativo nº 15586.720970/2013-91, que consta integralmente no apenso nº 0501174-65.2016.4.02.5001/RJ, foi arrecadada vasta quantidade de documentos (extratos, cheques, notas ficais, contratos de câmbio, conhecimentos de transporte internacional, oitiva de testemunhas). Ao final restou plenamente demonstrado que a empresa GETAFE omitiu renda decorrente de venda e corretagem de café comprovada por notas fiscais entregues por terceiros para comprovar o motivo de pagamentos realizados à GETAFE. Além disso, da análise dos extratos bancários da conta da empresa no Bradesco, foram identificados depósitos em dinheiro no montante total de R$2.263.000,00 que não foram reconhecidos pela empresa LOUIS DREYFUS como de sua titularidade. IV. Omissão de receitas pela empresa GETAFE, que não efetuou declaração ao fisco acerca dos recursos recebidos, tampouco apresentou documentação hábil e idônea da origem dos créditos em suas contas correntes, caracterizando o crime do artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90. V. Embora o réu não tenha constado oficialmente em nenhum contrato social como integrante da sociedade comercial, desde que constituída, a empresa GETAFE foi efetivamente por ele gerida e administrada como demonstra a farta prova produzia nos autos. VI. Dosimetria refeita para redimensionar a pena-base de acordo com análise criteriosa das circunstâncias judiciais. Sobre a aplicação da causa especial de aumento do inciso I do art. 12 da Lei 8.137/90, tenho que nos termos de precedentes do c. STJ, o juiz pode aumentar a pena se a denúncia, embora sem mencionar expressamente o dispositivo legal, trouxer expresso o montante do valor sonegado e este for significativo o bastante para, de plano, aquém de qualquer discussão, justificar a exasperação da pena. Não por outra razão, a Corte Superior de Justiça preocupou-se inclusive em firmar um parâmetro objetivo, embora não impositivo, para essa aferição de maior lesividade à coletividade, adotando, analogamente, para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020), considerando-se, ainda, que "O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" (AgRg no R Esp 1.849.662/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)." Não há dúvida de que o débito fiscal constituído (R$ 126.266.138,81 - cento e vinte e seis milhões, duzentos e sessenta e seis mil cento e trinta e oito reais e oitenta e um centavos) supera as balizas objetivas firmadas pelo c. STJ. VII. No crime continuado, a pena de multa deve ser aplicada mediante o critério da exasperação, tendo em vista a inaplicabilidade do art. 72 do CP (AgRg no AREsp 484.057/SP, j. 27/02/2018) VIII. Parcial provimento dos recursos para alterar a dosimetria. No recurso especial, a defesa aponta a violação do art. 59 do Código Penal, sob a tese de que as instâncias ordinárias incorreram em bis in idem, ao valorar de forma negativa os vetores judiciais culpabilidade e circunstâncias. Alega, de forma subsidiária, que o quantum de aumento da pena-base não observou o princí pio da proporcionalidade, pois fixada em parâmetro acima do estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça. Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para readequar a pena-base. Oferecidas contrarrazões (fls. 855/863), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 870/871). O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento da insurgência, negando-lhe provimento, nos termos da seguinte ementa (fl. 880): PENAL. OMISSÃO DE RECEITAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA- BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE EXACERBADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. - Pelo conhecimento parcial do recurso para negar-lhe provimento. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/1990. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. 1. O Tribunal de origem logrou apresentar fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. O uso de pessoas interpostas como "laranjas" para efetivar a fraude justifica a negativação da culpabilidade, porquanto dificulta sobremaneira a descoberta da ação delituosa. Além disso, não se trata de procedimento necessário para a prática do crime, o que afasta a ocorrência de bis in idem. Tampouco há bis in idem quanto às circunstâncias, pois a execução do crime mediante remessas de recursos ao exterior por meio de contratos de câmbio antecipados, lastreados por documentação falsa, revela a sofisticação do empreendimento criminoso investigado nestes autos, o que não implica dupla penalização por haver outra ação penal investigando eventual crime de evasão de divisas. 1.1. Não há falar em critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idôn ea e concreta (discricionariedade vinculada). No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério razoável dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - cerca de 1/6 do intervalo da pena do crime contra a ordem tributária (art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/1990) -, não há falar em desproporcionalidade. 2. Recurso especial improvido.