STJ REsp 2025997

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038 DO CPC/2015; C/C ART. 256-I DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/9/2016. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DISCUSSÃO SOBRE DISCIPLINA SUFICIENTE NA LC 87/96 ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 190/2022. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1331, declarou a inexistência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.499.539, que tratava sobre a seguinte controvérsia jurídica: a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/96 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. 2. Considerando a natureza infraconstitucional da matéria, bem como o papel do Superior Tribunal de Justiça na uniformização da intepretação da lei federal em todo o país, propõe-se a seguinte delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC/2015: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022". 3. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24/2016). RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recursos especiais interpostos pela Sendas Distribuidora S/A e Outras e pelo Distrito Federal contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado: CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE OU CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1287019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 - CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO ART. 168 DO CTN E ÀS SÚMULAS 271 E 269 DO STF. INOCORRÊNCIA. 1. A expansão do comércio interestadual agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existente entre alguns estados da federação, o que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que promoveu a modificação da forma de cálculo do ICMS e impôs uma nova relação tributária, em que haveria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte. 2. Para regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, foi editado o denominado Convênio 93-CONFAZ, em que se estabeleceu que, de 2016 a 2018, o valor recolhido a título de ICMS seria compartilhado entre a origem e destino da transação, regra que foi denominada DIFAL- Diferencial de Alíquota de ICMS. 3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao DF o imposto referente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 4. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 5. É indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. 6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal). 7. Embora o caso paradigma tenha apreciado questão relativa a operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o fato é que os estados da federação também exigem, sem a edição de Lei Complementar, o ICMS/DIFAL sobre as vendas destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS, razão pela qual, em observância à isonomia, há de se reconhecer que é inconstitucional aludida cobrança. 8. Recursos conhecidos, provido o das impetrantes e desprovidos o do Distrito Federal. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação das sociedades empresárias e negou provimento ao recurso de apelação do Distrito Federal, mantendo a sentença que determinou que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do ICMS/DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas ao uso e consumo, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, e reconhecendo o direito das impetrantes à compensação-restituição dos valores recolhidos a título de DIFAL - FACEP, nos últimos cinco anos que antecederam o julgamento do RE 1287019/DF. No recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a Sendas Distribuidora S/A e Outras alega que o acórdão recorrido violou os art. 141, 489, 492, 927, I e III, e 1.040, III, todos do CPC/2015, uma vez que "embora o acórdão recorrido tenha acolhido a tese sustentada pela impetrante, ora Recorrente, o Tribunal a quo limitou o direito da Impetrante de ver restituídos os débitos de DIFAL recolhidos indevidamente aos últimos cinco anos que antecedem o julgamento do Tema 1093, e não a impetração deste Mandado de Segurança", limitação temporal que não teria sido requerida na inicial ou aludida nos precedentes invocados. Por sua vez, o Distrito Federal apresentou recurso especial com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, sustentando violações aos: a) artigos 489, §1º, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido aplicou o entendimento do Tema 1093 do STF sem enfrentar o fato de que o recorrido é contribuinte do ICMS, sendo omisso quanto aos fundamentos de defesa apresentados. Alega que o acórdão não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo, o que implica em nulidade da decisão, e que o acórdão dos embargos de declaração foi genérico e não sanou os vícios de omissão e contradição apontados, violando o dever de o magistrado apreciar as questões expostas pelas partes; b) artigo 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, ponderando que o acórdão recorrido afastou indevidamente a exigibilidade do DIFAL/ICMS, que é devido por contribuinte do imposto conforme previsto na LC nº 87/96, independentemente da edição de nova lei complementar, uma vez que a recorrida é contribuinte do imposto e adquire mercadorias para uso, consumo ou para revenda, razão pela qual estaria sujeita ao pagamento do DIFAL/ICMS antes da edição da EC nº 87/2015; c) artigos 166 e 168, ambos do Código Tributário Nacional, afirmando que o acórdão recorrido determinou a restituição dos valores recolhidos a título de DIFAL sem exigir a comprovação de que o encargo financeiro não foi repassado a terceiro, conforme exigido pelo art. 166 do CTN, e que inexistiria fundamento legal para autorizar a compensação dos valores recolhidos antes dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ofendendo o disposto no art. 168, I, do CTN. Os recursos especiais foram admitidos e distribuídos à minha relatoria, conforme termos de fls. 714-715. Ao analisar a controvérsia, proferi decisão encaminhando os autos ao Presidentes da Comissão Gestora de Precedentes e Ações Coletivas, por vislumbrar a repetitividade da matéria e o fato de que a questão havia sido apontada pelo Supremo Tribunal Federal como de natureza infraconstitucional. Intimadas as partes, A SENDAS DISTRIBUIDORA S/A manifestou pela admissão do feito como representativo da controvérsia, enquanto o Distrito Federal deixou transcorrer in albis o prazo. O Ministério Público Federal apresento parecer (fls. 745-751) pela submissão do feito à sistemática dos recursos repetitivos. Posteriormente, o Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas, Ministro Rogerio Schietti Cruz, concluiu pela necessidade de submissão do recurso à sistemática dos repetitivos, qualificando-o como representativo da controvérsia repetitiva, juntamente com o REsp 2.133.933/DF. A controvérsia, sob numeração 718, recebeu a seguinte redação: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022". É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038 DO CPC/2015; C/C ART. 256-I DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/9/2016. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DISCUSSÃO SOBRE DISCIPLINA SUFICIENTE NA LC 87/96 ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 190/2022. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1331, declarou a inexistência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.499.539, que tratava sobre a seguinte controvérsia jurídica: a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/96 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. 2. Considerando a natureza infraconstitucional da matéria, bem como o papel do Superior Tribunal de Justiça na uniformização da intepretação da lei federal em todo o país, propõe-se a seguinte delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC/2015: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022". 3. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24/2016).