STJ AREsp 2822516

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATUAÇÃO EM "BOCA DE FUMO". DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULAS 7 E 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO . I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por réu condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A defesa buscava, por meio de recurso especial, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com o consequente afastamento da hediondez, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O agravo regimental foi interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento nas Súmulas 7, 83 e 182 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor de agente preso traficando drogas em "boca de fumo"; (ii) determinar se o agravo regimental atacou de forma específica os fundamentos da decisão agravada, a fim de superar os óbices das Súmulas 7 e 182 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige que o condenado não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo indispensável o exame do contexto fático-probatório para aferição dos requisitos legais. 4. O acórdão do TJMS concluiu, com base em provas dos autos, que o agravante exercia tráfico habitual em residência reconhecida como "boca de fumo", o que caracteriza dedicação à atividade criminosa, inviabilizando o benefício legal. O reconhecimento público de que o local se trata de uma "boca de fumo", ou seja, um local onde são vendidas drogas, indica que o acusado se dedica ao tráfico de drogas. Esse fundamento, invocado pelo acórdão recorrido, é válido e consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 5. A análise da tese defensiva demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. O agravo regimental não impugnou de forma específica os fundamentos da decisão agravada que inadmitiu o recurso especial, limitando-se a repetir os argumentos anteriores, atraindo a incidência da Súmula 182 do STJ. 7. A decisão agravada encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo incabível sua modificação sem demonstração inequívoca de violação direta de lei federal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental não conhecido . Teses de julgamento: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige prova cumulativa de que o condenado não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa; (ii) a comercialização de drogas em local conhecido como "boca de fumo" evidencia dedicação habitual ao tráfico, impedindo o reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do agravo regimental, nos termos da Súmula 182 do STJ. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Mailon Pereira Cezar contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, com fundamento no artigo 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. O agravante foi condenado à pena total de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). A defesa do corréu Alex Augusto dos Santos Aguero interpôs recurso de apelação criminal pleiteando a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento ao recurso defensivo por maioria, entendendo ser inviável a desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo pessoal, tendo em vista que os elementos probatórios demonstravam o intento comercial do acusado. Em face da decisão não unânime, a defesa opôs embargos infringentes e de nulidade visando fazer prevalecer o voto vencido, que deu parcial provimento ao recurso defensivo. A Primeira Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul deu parcial provimento aos embargos infringentes por unanimidade. O acórdão considerou neutra a preponderante da natureza da droga quando a quantidade for irrisória, como no caso de apenas 6,4 gramas de cocaína e 2,3 gramas de pasta-base de cocaína. Quanto ao tráfico privilegiado, o tribunal entendeu que o reconhecimento exige prova cumulada de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. Concluiu que não faz jus ao benefício quem pratica o comércio de drogas nas chamadas "bocas de fumo", local onde a droga é distribuída rotineiramente em pequenas quantidades, atividade que se desenvolve durante muito tempo, contrapondo-se ao comércio esporádico. Por fim, fixou o regime inicial semiaberto em atenção ao disposto no artigo 33, parágrafo 2º, letra "b", do Código Penal, considerando que o condenado a pena superior a quatro anos deve iniciar o cumprimento no regime semiaberto (e-STJ fls. 509-516). Irresignada, a defesa interpôs recurso especial com base no artigo 105, inciso III, alínea "a" da Constituição da República, visando obter a benesse do tráfico privilegiado prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com o consequente afastamento da hediondez do delito, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul inadmitiu o recurso especial, alegando óbice das Súmulas 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça. Foi interposto agravo em recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, que não foi conhecido por decisão monocrática. A decisão agravada se baseou nas Súmulas 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça. A decisão monocrática é desafiada pelo presente agravo regimental. A defesa sustenta em suas razões recursais que a decisão monocrática tolheu o direito do agravante de ter o pleito julgado por órgão colegiado, causando-lhe efetivo prejuízo. Argumenta que é da tradição do direito processual brasileiro o duplo grau de jurisdição e o julgamento coletivo nos tribunais, sendo o princípio da colegialidade do juízo ad quem fundamental em matéria de recurso. Contesta a aplicação da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça, sustentando que foram impugnados os fundamentos que acarretaram na negativa de seguimento do recurso especial, quais sejam, os óbices das Súmulas 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça. Quanto à Súmula 7, a defesa argumenta que foi rebatida sua não incidência, demonstrando ser possível a análise da apontada violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 33, § 2º, e artigo 44, ambos do Código Penal, posto que não há necessidade de análise fática para modificação do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, bastando a revaloração do conjunto probatório produzido no processo originário. Sustenta que o cerne da questão reside no fato do Tribunal de Justiça local ter deixado de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o agravante se dedicava à atividade ilícita, a despeito da sua comprovada primariedade e da inexistência de qualquer prova idônea de que ele integra organização criminosa ou que se dedica de forma duradoura e estável à atividade criminosa. A defesa alega que houve nítida má valoração do conjunto probatório apresentado, visto que o Tribunal de Justiça local se pautou em meras presunções ou suposições de que o agravante se dedica à atividade criminosa para afastar o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado. Argumenta que não restou demonstrada a habitualidade no comércio do entorpecente, pois as investigações foram realizadas em um único dia, não restando comprovado nos autos há quanto tempo se realizava o suposto tráfico de entorpecente. Sustenta que é perfeitamente cabível a análise do pleito recursal sem implicar em revolvimento fático-probatório, bastando a análise dos fundamentos da sentença e dos acórdãos combatidos. Relativamente à Súmula 83, a defesa alega que foi rebatida sua não incidência, apresentando no agravo em recurso especial decisões proferidas no Superior Tribunal de Justiça com entendimento contrário à decisão recorrida, reconhecendo a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, principalmente em casos quando a quantidade de entorpecente apreendida é pequena. Colaciona diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que reconhecem a possibilidade de revaloração das provas quando presentes na sentença e acórdão os fatos relacionados à pretensão do agravante, bem como julgados que aplicam a causa de diminuição do tráfico privilegiado em situações similares. A defesa argumenta ainda que com o restabelecimento da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a pena do agravante será redimensionada para quantum inferior a quatro anos de reclusão e, tratando-se de réu primário, não há impedimento para fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Cita precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a quantidade de drogas por si só não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor, sendo necessária prova concreta da dedicação às atividades criminosas ou integração em organização criminosa. Ao final, a defesa requer a reconsideração da decisão monocrática ou, caso entenda de modo diverso, que seja apresentado o feito em mesa de julgamento para apreciação pela Quinta Turma, a fim de que seja conhecido o agravo em recurso especial interposto, dando provimento ao recurso especial para reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e, por consequência, afastamento da hediondez, fixação do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (e-STJ fls. 659-671). Oportunizou-se a manifestação do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 682). O Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul contra-arrazoou o recurso (e-STJ fls. 683-691). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATUAÇÃO EM "BOCA DE FUMO". DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULAS 7 E 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO . I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por réu condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A defesa buscava, por meio de recurso especial, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com o consequente afastamento da hediondez, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O agravo regimental foi interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento nas Súmulas 7, 83 e 182 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor de agente preso traficando drogas em "boca de fumo"; (ii) determinar se o agravo regimental atacou de forma específica os fundamentos da decisão agravada, a fim de superar os óbices das Súmulas 7 e 182 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige que o condenado não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo indispensável o exame do contexto fático-probatório para aferição dos requisitos legais. 4. O acórdão do TJMS concluiu, com base em provas dos autos, que o agravante exercia tráfico habitual em residência reconhecida como "boca de fumo", o que caracteriza dedicação à atividade criminosa, inviabilizando o benefício legal. O reconhecimento público de que o local se trata de uma "boca de fumo", ou seja, um local onde são vendidas drogas, indica que o acusado se dedica ao tráfico de drogas. Esse fundamento, invocado pelo acórdão recorrido, é válido e consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 5. A análise da tese defensiva demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. O agravo regimental não impugnou de forma específica os fundamentos da decisão agravada que inadmitiu o recurso especial, limitando-se a repetir os argumentos anteriores, atraindo a incidência da Súmula 182 do STJ. 7. A decisão agravada encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo incabível sua modificação sem demonstração inequívoca de violação direta de lei federal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental não conhecido . Teses de julgamento: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige prova cumulativa de que o condenado não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa; (ii) a comercialização de drogas em local conhecido como "boca de fumo" evidencia dedicação habitual ao tráfico, impedindo o reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do agravo regimental, nos termos da Súmula 182 do STJ.