STJ REsp 2211472

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ESCOLHA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ERROR IN PROCEDENDO. TÉCNICA PROCESSUAL ADEQUADA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. Recurso provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal estadual na Apelação Criminal n. 1.0000.24.268667-3/001, assim ementado (fl. 549): APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO - TENTATIVA - POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - PORTE ILEGAL DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - INOCORRÊNCIA - PENA-BASE - REVISÃO - INVIABILIDADE - REAVALIAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA - NECESSIDADE - FRAÇÃO ADOTADA NA SENTENÇA SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRESPONDENTE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL DO CRIME APENADO COM DETENÇÃO - VIABILIDADE. A cassação do veredicto proferido pelo Conselho de Sentença somente pode ocorrer quando evidenciado que a decisão é manifestamente contrária aos elementos de prova colhidos nos autos. A opção pelos jurados por uma das versões apresentadas em Plenário, embasada no conjunto probatório, não é fundamento para a reforma da decisão proferida pelo Conselho de Sentença. Existentes elementos concretos hábeis a lastrear o recrudescimento da pena-base, não há que se falar em redução. Constatada a ausência de fundamentação para escolha da fração de redução da reprimenda pela tentativa, impõe-se adoção do patamar máximo (2/3). Deve prevalecer o regime inicial semiaberto ao acusado que foi condenado à pena de detenção não superior a 04 (quatro) anos, se verificadas a reincidência e a presença concomitante de circunstância judicial desfavorável (art. 33, "caput, in fine", e §§2º e 3º, CP). Em suas razões, o órgão ministerial alega violação dos arts. 121, § 2º, II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, 489, § 1º, II, III e IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, ambos do CPC; e arts. 3º, 315, § 2º, II, III e IV, e 619, todos do Código de Processo Penal. Sustenta a ocorrência de error in procedendo no julgamento da apelação, pois, embora tenha reconhecido a carência de fundamentação da sentença de primeira instância na terceira etapa de dosimetria penal quanto ao iter criminis do homicídio tentado perpetrado pelo acusado, o Tribunal a quo, também sem a devida fundamentação, limitou-se a substituir a fração de 1/2 pela de 2/3, quando deveria ter anulado parcialmente a sentença para que o vício fosse sanado pelo Juízo de primeiro grau. Requer (fl. 611): a) o conhecimento do presente recurso especial, já que atendidos todos os pressupostos de admissibilidade aplicáveis, sendo a via adequada para enfrentamento da violação aos artigos 121, §2º, incisos II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, 489, §1º, II, III e IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, ambos do CPC; art. 3º, 315, §2º, II, III e IV, e 619, todos do Código de Processo Penal; b) seja reformado o acórdão para determinar a remessa dos autos ao juízo primevo para que ele fundamente a necessidade de aplicação da fração de tentativa no homicídio. Sem contrarrazões (fl. 615), o Tribunal de origem admitiu o apelo (fls. 616/617). O Ministério Público Federal opinou, às fls. 627/631, pelo provimento do recurso, nos termos da seguinte ementa: Recurso especial. Homicídio qualificado, na forma tentada. Sentença que aplicou o redutor de 1/2 em razão da tentativa, sem a devida fundamentação. Tribunal de origem que, constatando o vício na decisão, deu provimento ao apelo defensivo para aplicar a fração máxima de 2/3. Constatação de error in procedendo. Em caso de omissão por carência de fundamentação relativo ao quantum de diminuição pela tentativa, a técnica processual adequada é a declaração de nulidade da decisão para que outra seja proferida. Necessidade de retorno dos autos à Corte de origem para que aplique o art. 14, II, do CP, com a devida motivação acerca da diminuição da pena decorrente do reconhecimento da tentativa Parecer pelo conhecimento e pelo provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ESCOLHA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ERROR IN PROCEDENDO. TÉCNICA PROCESSUAL ADEQUADA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. Recurso provido.