STJ REsp 2052197

Direito processual penal. Agravo regimental. Interceptação telefônica por juízo incompetente. Princípio pas de nullité sans grief. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte de recurso especial e, nessa extensão, negou provimento. O agravante foi denunciado por tentativa de homicídio qualificado, com base em interceptações telefônicas autorizadas por juízo incompetente. 2. A jurisprudência do STJ e do STF exige a demonstração de prejuízo concreto para o reconhecimento de nulidade, mesmo em casos de nulidade absoluta, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. As interceptações telefônicas, ainda que autorizadas por juízo incompetente, podem ser ratificadas e utilizadas se não houver demonstração de prejuízo concreto. 4. No caso, não foi demonstrado prejuízo concreto decorrente da interceptação telefônica, sendo insuficiente a alegação de incompetência do juízo para anular as provas e os atos subsequentes. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por RAFAEL ELIAS NICOTERA ABRÃO contra decisão por mim proferida, no sentido de conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar provimento (e-STJ fls. 3.321-3.331). Consta dos autos que o agravante RAFAEL ELIAS NICOTERA ABRÃO foi denunciado pela prática dos delitos de tentativa de homicídio qualificado por motivo torpe, perigo comum, emboscada, recurso que dificultou a defesa das vítimas e por ter servido de meio para garantir a ocultação de outro crime (art. 121 §2º, incisos I, III, IV e V, c/c, art. 14, inciso II, ambos do Código Penal), praticado em concurso de pessoas (art. 29 do Código Penal) e em concurso formal (art. 70 do Código Penal) - e-STJ fls. 418-430. Recebida a denúncia e realizada a instrução, o agravante foi pronunciado pela prática dos delitos de tentativa de homicídio qualificado por causar perigo comum e mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas (art.121, §2º, inciso III e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal), por duas vezes. (e-STJ fls. 1126/1129) Inconformado o agravante e a agravado interpuseram recurso em sentido estrito. O recurso do recorrido restou não provido, enquanto que, o recurso da acusação foi provido para incluir todas as qualificadoras ao recorrente, restando o pronunciamento, nos termos da denúncia: art. 121, §2º, incisos I, III, IV e V, c/c, art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Designada sessão de julgamento. Juntadas cópias de outro processo de quebra de sigilo de dados e interceptação telefônica que tramitou na 2ª Vara Criminal da Comarca de Araguaína/TO, ensejando declaração de oficio do juízo de primeiro grau a ilicitude da prova colhida, nos autos da medida cautelar de quebra de sigilo de dados e interceptação telefônica nº 0017196-64.2015.8.27.2706, em razão do vício de competência, tendo em vista que o juízo da 2º Vara da Comarca seria absolutamente incompetente para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, inclusive atos decisórios em medidas cautelares prévias. Na sequência, tendo em vista que os dados permitiram e viabilizaram o ajuizamento da Ação Penal contra os acusados, por ocorrência da elucidação dos fatos houve a declaração da nulidade dos atos processuais posteriores, desde a denúncia até a pronúncia, por contaminação derivada. Ocasião em que o juízo rejeitou a denúncia, em razão da perda superveniente da justa causa e revogou as medidas cautelares de prisão e determinou o cancelamento de todos os atos processuais já agendados (e-STJ fls. 2764/2801). Inconformado o agravado apelou o qual foi provido fundamentado na ausência de demonstração de prejuízo, com a seguinte ementa (e-STJ fls. 3060/3071) : "APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO TENTADO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA POR JUÍZO INCOMPETENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITE SANS GRIEF. RECURSO PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal e por esta Corte, mesmo em se tratando de nulidade absoluta, faz-se necessário a demonstração de efetivo prejuízo pela parte, o que não se verifica nos presentes autos. 2. Recurso PROVIDO, a fim de desconstituir a r. sentença e determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento da demanda." Apresentado recurso especial, o agravante alegou violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, tendo em vista o afastamento da ilicitude da prova autorizada por juízo absolutamente incompetente e divergência jurisprudencial entre o caso dos autos RHC n. 39.135/MS e RSE nº 20160310121008/TJDFT. Ainda, no que diz respeito ao prejuízo, destaca que o vício na qualidade do material probatório revela prejuízo ao recorrente (e-STJ fls.3165-3183). Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 3248-3253). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial, mantendo-se o afastamento da nulidade e o regular processamento do feito na origem, em parecer com a seguinte ementa (e-STJ fls. 3298-3307): "RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JUÍZO BIFÁSICO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. EXISTÊNCIA DA INTIMAÇÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NA CONTRARIEDADE AO ART. 619 DO CPP. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. NULIDADE ABSOLUTA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ENTENDIMENTO STJ E STF. VALIDADE E RATIFICAÇÃO PELO JUÍZO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ. PELO PARCIAL CONHECIMENTO E, NA PARTE CONHECIDA, PELO DESPROVIMENTO. 1. Não se conhece do Recurso Especial com fundamento em divergência jurisprudencial se não houve cotejo analítico com a transcrição de trechos do voto proferido do acórdão recorrido e paradigmas, de modo a se avaliar a ocorrência de similitude fática e adoção de soluções jurídicas diferentes. A mera transcrição da ementa e descrição dos entendimentos diversos não possibilita a análise da divergência jurisprudencial. 2. Também é caso de não conhecimento do Recurso Especial com fundamento na contrariedade à lei federal: se o recorrente não indica o dispositivo de lei que entende violado pelo julgamento; se a questão da ausência de intimação pessoal para a sessão de julgamento da apelação foi enfrentada nos Embargos de Declaração e o recurso não aponta contrariedade ao art. 619 do CPP; e se a ocorrência da nulidade e tratamento desigual entre as partes não dispensa o exame do acervo fático e probatório. 3. Para reconhecimento da nulidade, quer absoluta, quer relativa, é indispensável a demonstração do prejuízo (pas de nullité sans grief), conforme orientação já sedimentada pelo e. STJ e STF. Nesta hipótese, o acórdão não discute o vício de competência, uma vez que ele expressamente o reconhece, mas sustenta que a presença desse vício somente pode ter o efeito de anular a prova produzida e todos os atos depois dela, se houver a demonstração do prejuízo, o que, não teria ocorrido no caso. 4. São válidas e sujeitas à ratificação as interceptações telefônicas determinadas por autoridade absolutamente incompetente, conforme já decidiu a Corte Especial desse e. Tribunal Superior no julgamento da A Pn 536/BA. 5. Parecer pelo conhecimento parcial do Recurso Especial e, na parte conhecida, pelo desprovimento, mantendo-se o afastamento da nulidade e o regular processamento do feito na origem." Na sequência, este Relator conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou provimento (e-STJ fls. 3.321-3.331). Daí o presente agravo regimental, em que a defesa afirma haver necessidade, no caso, de superação da Súmula 7 do STJ, estando demonstrado o efetivo prejuízo na produção de prova e interpretação distinta da jurisprudência, possibilitando para a reforma do acórdão do Tribunal de origem, a fim de restabelecer a sentença que decretou a nulidade das provas deferidas por juiz manifestamente incompetente e suspeito. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Interceptação telefônica por juízo incompetente. Princípio pas de nullité sans grief. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte de recurso especial e, nessa extensão, negou provimento. O agravante foi denunciado por tentativa de homicídio qualificado, com base em interceptações telefônicas autorizadas por juízo incompetente. 2. A jurisprudência do STJ e do STF exige a demonstração de prejuízo concreto para o reconhecimento de nulidade, mesmo em casos de nulidade absoluta, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. As interceptações telefônicas, ainda que autorizadas por juízo incompetente, podem ser ratificadas e utilizadas se não houver demonstração de prejuízo concreto. 4. No caso, não foi demonstrado prejuízo concreto decorrente da interceptação telefônica, sendo insuficiente a alegação de incompetência do juízo para anular as provas e os atos subsequentes. 5. Agravo regimental desprovido.