STJ REsp 2133933

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038 DO CPC/2015; C/C ART. 256-I DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/9/2016. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DISCUSSÃO SOBRE DISCIPLINA SUFICIENTE NA LC 87/96 ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 190/2022. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1331, declarou a inexistência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.499.539, que tratava sobre a seguinte controvérsia jurídica: a sufic iência da disciplina da Lei Complementar nº 87/96 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. 2. Considerando a natureza infraconstitucional da matéria, bem como o papel do Superior Tribunal de Justiça na uniformização da intepretação da lei federal em todo o país, propõe-se a seguinte delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC/2015: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022". 3. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24/2016). RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso especial interposto pela BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S/A contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS - DIFAL. AQUISIÇÃO DE BENS PARA USO E CONSUMO OU PARA INTEGRAR O ATIVO IMOBILIZADO. EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093) E ADI nº 5.469/DF. EFEITOS. NÃO EXTENSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte (EC 87/15, CF 155 VII e VIII), por invasão de competência de lei complementar federal (RE nº 1.287.019/DF e ADI nº 5.469/DF). 2. A referida declaração de inconstitucionalidade não atinge as hipóteses em que a diferença de alíquota de ICMS é cobrada de empresa sediada no Distrito Federal na qualidade de consumidora final contribuinte do referido imposto. 3. Negou-se provimento ao apelo. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da sociedade empresária, mantendo a sentença que denegou a segurança pleiteada, conforme a seguinte fundamentação: No caso em apreço, todavia, como a impetrante/apelante questiona a diferença de alíquota de ICMS dela cobrada na qualidade de consumidora final contribuinte do referido imposto (aquisição para uso e consumo ou para integrar o ativo imobilizado) não lhe aproveita a referida declaração de inconstitucionalidade. A cobrança da exação é plenamente possível, já era prevista na redação original da Constituição Federal (155 § 2º VII e VIII) e autorizada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir): "Art. 6º - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto." Em que pesem os argumentos em sentido contrário da impetrante/apelante, o Supremo Tribunal Federal não afastou a validade da Lei Kandir, apenas entendeu que não tem normas suficientes para autorizar cobrança do Difal/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte do imposto. É o que se verifica do voto condutor do RE nº 1.284.019/DF. "Atualmente, a LC nº 87/96 (Lei Kandir) é a lei complementar que trata, com normas gerais, especificamente do ICMS. Cumpre, assim, investigar i) se essa lei possui normas suficientes para autorizar os estados e o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo e ii) em que medida o Convênio ICMS nº 93/2015 estaria invadindo a competência normativa atribuída às leis complementares. No que diz respeito ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do imposto, tenho, para mim, que não há, na atual versão da LC nº 87/96, qualquer disposição sobre isso." (grifou-se) Portanto, é exigível a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em relação à impetrante/apelada nas operações de aquisição de bens de outros Estados para uso e consumo ou para integrar o ativo imobilizado (contribuinte do referido imposto), na forma realizada pelo Distrito Federal, com base na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e nos artigos 5º e 20 da Lei Distrital nº 1.254/96. Assim, mantenho a sentença, ainda que por outros fundamentos. Os embargos de declaração foram rejeitados No recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c" , da Constituição Federal, a BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S/A alegou a violação aos seguintes dispositivos de lei: a) artigos 489, § 1º, incisos IV e VI, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão, mesmo após oposição dos embargos de declaração, não se manifestando sobre "os arts. 146, inciso I e III, e 155, inciso II, e § 2º, inciso XII, alíneas "a", "b", e "d", da Constituição Federal, pois sendo a Lei Complementar o meio hábil a estabelecer "normas gerais em matéria de legislação tributária", e "fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços", antes da edição da Lei Complementar n.º 190/2022, a considerar a ausência de densidade do art. 6º, § 1º, da Lei Complementar n.º 87/96, inexistia norma regulamentando o DIFAL, inclusive para contribuinte do imposto" e sobre as "conclusões alcançadas pela Segunda Turma do Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do Ag Reg no RE n.º 1.385.852/SP (íntegra no ID 49165937), cujo entendimento foi suscitado pela EMBARGANTE em sua petição no ID 49165936, já que não houve demonstração "de suposta existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento" no acórdão embargado, conforme prevê o art. 489, § 1º, inciso VI, do CPC" (fl. 445); e b) artigo 6º, § 1º, da Lei Complementar 87/1996, defendendo que embora o dispositivo "delegue à legislação local a possibilidade de atribuir a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL, sendo esse o seu único comando, antes da Lei Complementar n.º 190/2022, não havia na Lei Complementar n.º 87/96 a definição acerca dos elementos básicos exigidos pela Constituição Federal destinados à reserva de lei complementar, como o contribuinte, ocorrência de fato gerador, a base de cálculo ou até mesmo o sujeito ativo destinatário do pagamento" (fl. 448). Pondera que "a simples menção genérica da parte final do art. 6º, § 1º, da Lei Complementar n.º 87/96, não permite considerar determinada matéria como regulamentada, visto que não detém a densidade normativa que a lei complementar precisa ostentar para autorizar que Entes Federativos possam cobrar o diferencial em questão. Por fim, alega o cabimento do recurso especial com amparo no art. 105, III, alínea "c", da Constituição, considerando que "o recurso também deve ser admitido com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal, em razão do dissídio jurisprudencial existente entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, lavrado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, visto que, diante do mesmo cenário fático e à luz dos limites existentes no texto do art. 6º, § 1º, da Lei Complementar n.º 87/96, reconheceu a aplicabilidade da ratio decidendi do Tema STF nº 1.093 e a ausência de disposição em lei complementar com densidade normativa suficiente para autorizar a exigência do DIFAL" (fl. 451). Contrarrazões ao recurso especial às fls. 533-542. Sustentou o Distrito Federal que: O v. acórdão reconheceu a validade da exigência do DIFAL/ICMS na hipótese. A declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços pelo Supremo Tribunal Federal, restringiu-se às hipóteses em que o destinatário final não é contribuinte do imposto na forma introduzida pela EC nº 87/15 (155 VII e VIII) e prevista no Convênio nº 93/2015 do CONFAZ. (RE 1.287.019/DF e ADI 5.469/DF). Isso porque a cobrança de consumidores finais contribuintes já era prevista na redação original da Constituição Federal (155 § 2º VII e VIII) e autorizada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). .. Ainda que o decidido pelo STF no Tema 1.093 fosse aplicável ao caso sob análise, o que se cogita apenas para fins argumentativos, a segurança, ainda assim, não poderia ser concedida em razão da modulação realizada pelo STF. Em 24/2/2021 o E. STF julgou os processos do Tema 1.093, em que se questionava a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015. A tese fixada foi a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". .. Hoje, o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/2/2021 para discutir a questão. No presente caso, a ação foi ajuizada em 26/10/2021, muito após o julgamento, estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal, como bem destacou a r. sentença. E nem se deve considerar a data da publicação da ata da decisão, mas a própria data do julgamento, uma vez que a partir dela já houve amplo divulgação do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Não se pode premiar aqueles que já sabendo da modulação, contaram com uma demora da publicação da ata. A decisão já era conhecida e foi amplamente notificada pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Nessa situação, não se trata de uma produção de efeitos de uma decisão que declarou a inconstitucionalidade, mas de uma ressalva sobre as ações em curso, que não seriam atingidas pela modulação. Assim, por questões inclusive de boa-fé, não se pode admitir que a ação ajuizada por quem já tinha ciência do resultado, se beneficie da ressalva. Quando o Supremo Tribunal Federal decidiu o tema, em 24/02/2021, ele ressalvou as ações em curso naquele momento, não podendo abranger ações que ainda seriam ajuizadas nos dias até a publicação. Ao analisar a controvérsia, proferi decisão encaminhando os autos ao Presidentes da Comissão Gestora de Precedentes e Ações Coletivas, por vislumbrar a repetitividade da matéria e o fato de que a questão havia sido apontada pelo Supremo Tribunal Federal como de natureza infraconstitucional. Intimadas as partes, a BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S/A manifestou pela admissão do feito como representativo da controvérsia, enquanto o Distrito Federal deixou transcorrer in albis o prazo. O Ministério Público Federal apresento parecer (fls. 580-586) pela submissão do feito à sistemática dos recursos repetitivos. Posteriormente, o Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas, Ministro Rogerio Schietti Cruz, concluiu pela necessidade de submissão do recurso à sistemática dos repetitivos, qualificando-o como representativo da controvérsia repetitiva, juntamente com o REsp 2.025.997/DF. A controvérsia, sob numeração 718, recebeu a seguinte redação: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022". É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038 DO CPC/2015; C/C ART. 256-I DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/9/2016. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DISCUSSÃO SOBRE DISCIPLINA SUFICIENTE NA LC 87/96 ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 190/2022. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1331, declarou a inexistência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.499.539, que tratava sobre a seguinte controvérsia jurídica: a sufic iência da disciplina da Lei Complementar nº 87/96 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. 2. Considerando a natureza infraconstitucional da matéria, bem como o papel do Superior Tribunal de Justiça na uniformização da intepretação da lei federal em todo o país, propõe-se a seguinte delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC/2015: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022". 3. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24/2016).