STJ AREsp 2846467

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 DO STF E 182 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por condenado por estelionato majorado contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento. A defesa alegou equívocos quanto à rejeição do reconhecimento da continuidade delitiva, à dosimetria da pena, por suposta configuração de bis in idem, e à imposição do regime inicial fechado, apesar da pena inferior a 8 anos. Requereu a reconsideração da decisão agravada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve prequestionamento da matéria relativa à continuidade delitiva (art. 71 do CP); (ii) examinar se a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime caracteriza bis in idem; (iii) analisar se a imposição do regime fechado está devidamente fundamentada, mesmo com pena inferior a 8 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de prequestionamento sobre a continuidade delitiva, com a consequente aplicação da Súmula 282 do STF, inviabiliza o conhecimento da matéria em recurso especial, pois a tese jurídica não foi apreciada pela Corte de origem. A impugnação genérica no agravo em recurso especial atrai a incidência da Súmula 182 do STJ, diante da falta de ataque específico aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial. 4. A valoração negativa das circunstâncias do crime é legítima quando demonstrada elevada sofisticação do esquema criminoso, com divisão de tarefas entre diversos agentes, o que extrapola os elementos típicos do estelionato majorado e justifica o aumento da pena-base. Todos esses fundamentos extrapolam a prognose do Legislador e não são ínsitos ao tipo, autorizando a modulação dessa vetorial por espelhar uma conduta criminosa de maior gravidade. 5. As consequências do crime também foram corretamente valoradas negativamente, pois incluíram transtornos extraordinários causados a terceiros, como cobranças indevidas e ajuizamento de ações judiciais, o que excede os efeitos normais do tipo penal. Esses desdobramentos excedem os elementos constitutivos do tipo penal de estelionato, caracterizando-se como consequências extraordinárias, legitimamente consideráveis na dosimetria da pena-base. 6. A fixação do regime inicial fechado está fundamentada na prática de dois crimes em concurso material, na reincidência e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, em consonância com o art. 33, § 3º, do Código Penal e a jurisprudência do STJ, sendo cabível mesmo com pena inferior a 8 anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: (i) ausência de prequestionamento impede o conhecimento da matéria em recurso especial; (ii) a falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos da Súmula 182 do STJ; (iii) é legítima a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime quando evidenciada a especial gravidade da conduta e seus efeitos extraordinários, que não são ínsitos ao tipo; (iv) a imposição do regime inicial fechado é compatível com pena inferior a 8 anos quando presentes reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MAURO RODRIGUES contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer parcialmente o recurso especial e, na extensão conhecida, negar-lhe provimento. A decisão agravada teve origem em agravo em recurso especial interposto por MAURO RODRIGUES contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Por decisão monocrática, o agravo foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão conhecida, negar-lhe provimento, entendendo que: (i) quanto ao pedido de reconhecimento de continuidade delitiva, o agravo não impugnou adequadamente os fundamentos da decisão de inadmissão, atraindo o óbice da Súmula 182/STJ; (ii) quanto à dosimetria da pena, considerou adequada a valoração negativa das circunstâncias judiciais pelo TRF4, entendendo que as circunstâncias do crime foram consideradas especialmente graves em razão da sofisticação do esquema criminoso; e no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, manteve o regime fechado, considerando a prática de dois crimes em concurso material, a reincidência e a presença de circunstâncias judiciais negativas. Inconformada com o desfecho, a defesa interpôs o agravo regimental ora em julgamento, sustentando, inicialmente quanto à continuidade delitiva, que houve adequada impugnação aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade. Argumenta que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região inadmitiu o recurso especial sob o pretexto de ausência de prequestionamento da matéria relativa ao artigo 71 do Código Penal, contudo a questão foi efetivamente enfrentada pela Corte recorrida quando da análise da dosimetria da pena. Enfatiza que o prequestionamento não exige menção expressa ao dispositivo legal, bastando que a matéria jurídica tenha sido efetivamente versada no acórdão objurgado. Ademais, invoca o artigo 1.025 do CPC, que estabelece que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados em embargos de declaração para fins de prequestionamento, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Quanto à dosimetria da pena, alega violação ao princípio non bis in idem, sustentando que a decisão agravada não enfrentou adequadamente a questão central levantada no recurso especial: a configuração de bis in idem na valoração das circunstâncias judiciais. O agravante sustenta que as circunstâncias e consequências do crime consideradas negativamente pelo TRF4 já são elementos ínsitos ao tipo penal do estelionato majorado (artigo 171, §3º, do CP), caracterizando vedado bis in idem. Argumenta que o tipo penal do artigo 171, §3º, do Código Penal já pressupõe: modus operandi fraudulento (a obtenção de vantagem ilícita mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento é elementar do tipo); prejuízo ao patrimônio público (o §3º expressamente majora a pena quando o crime é cometido "em detrimento de entidade de direito público"); e organização mínima (a própria natureza do crime exige que o ato ilícito seja minimamente elaborado, especialmente quando a vítima é pessoa jurídica de direito público). Sustenta que não se pode utilizar como circunstância judicial desfavorável aquilo que já constitui elementar do tipo penal ou de suas qualificadoras/majorantes, sendo que a pena abstratamente cominada ao tipo penal majorado já considera adequadamente essas circunstâncias, sendo vedada sua nova valoração na primeira fase dosimétrica. No tocante ao regime inicial de cumprimento, giza que a decisão agravada manteve o regime inicial fechado com base na reincidência e nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, contudo, com a devida correção das circunstâncias judiciais indevidamente valoradas e considerando que a pena concretizada (4 anos e 8 meses) é muito inferior ao limite de 8 anos estabelecido no artigo 33, §2º, "b", do CP, impõe-se a fixação de regime mais brando. Sustenta que não se pode aplicar "fórmula automática" de que todo reincidente deve cumprir pena em regime fechado, especialmente quando outros fatores apontam para regime mais brando, sendo imperioso considerar todas as circunstâncias do caso concreto. Invoca o princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, CF), que exige análise pormenorizada de cada caso, vedando a aplicação mecânica de critérios isolados. Cita a jurisprudência consolidada que reconhece ser desproporcional considerar a reincidência como único fator impeditivo à fixação do regime semiaberto, especialmente quando favoráveis as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, mencionando a Súmula 719 do STF que estabelece que "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". A defesa argumenta ainda que a presente controvérsia não demanda revolvimento fático-probatório, mas sim a correta aplicação dos critérios legais de dosimetria da pena já estabelecidos pelas instâncias ordinárias, citando jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido não implica no vedado reexame do material de conhecimento". Ao cabo da exposição, a defesa requer a reconsideração da decisão agravada, nos termos do artigo 259 do RISTJ, para reconhecer a adequada impugnação quanto à continuidade delitiva; dar provimento ao recurso especial para corrigir a dosimetria da pena, afastando o bis in idem; fixar regime inicial de cumprimento mais brando (semiaberto ou aberto, conforme o caso). Caso contrário, a remessa dos autos à Egrégia Turma para julgamento do presente agravo regimental (e-STJ fls. 436-441). O prazo para contrarrazões do Ministério Público fluiu em branco (e-STJ fls. 456). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 DO STF E 182 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por condenado por estelionato majorado contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento. A defesa alegou equívocos quanto à rejeição do reconhecimento da continuidade delitiva, à dosimetria da pena, por suposta configuração de bis in idem, e à imposição do regime inicial fechado, apesar da pena inferior a 8 anos. Requereu a reconsideração da decisão agravada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve prequestionamento da matéria relativa à continuidade delitiva (art. 71 do CP); (ii) examinar se a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime caracteriza bis in idem; (iii) analisar se a imposição do regime fechado está devidamente fundamentada, mesmo com pena inferior a 8 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de prequestionamento sobre a continuidade delitiva, com a consequente aplicação da Súmula 282 do STF, inviabiliza o conhecimento da matéria em recurso especial, pois a tese jurídica não foi apreciada pela Corte de origem. A impugnação genérica no agravo em recurso especial atrai a incidência da Súmula 182 do STJ, diante da falta de ataque específico aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial. 4. A valoração negativa das circunstâncias do crime é legítima quando demonstrada elevada sofisticação do esquema criminoso, com divisão de tarefas entre diversos agentes, o que extrapola os elementos típicos do estelionato majorado e justifica o aumento da pena-base. Todos esses fundamentos extrapolam a prognose do Legislador e não são ínsitos ao tipo, autorizando a modulação dessa vetorial por espelhar uma conduta criminosa de maior gravidade. 5. As consequências do crime também foram corretamente valoradas negativamente, pois incluíram transtornos extraordinários causados a terceiros, como cobranças indevidas e ajuizamento de ações judiciais, o que excede os efeitos normais do tipo penal. Esses desdobramentos excedem os elementos constitutivos do tipo penal de estelionato, caracterizando-se como consequências extraordinárias, legitimamente consideráveis na dosimetria da pena-base. 6. A fixação do regime inicial fechado está fundamentada na prática de dois crimes em concurso material, na reincidência e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, em consonância com o art. 33, § 3º, do Código Penal e a jurisprudência do STJ, sendo cabível mesmo com pena inferior a 8 anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: (i) ausência de prequestionamento impede o conhecimento da matéria em recurso especial; (ii) a falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos da Súmula 182 do STJ; (iii) é legítima a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime quando evidenciada a especial gravidade da conduta e seus efeitos extraordinários, que não são ínsitos ao tipo; (iv) a imposição do regime inicial fechado é compatível com pena inferior a 8 anos quando presentes reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis.