STJ HC 1011946

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA RELACIONADA AO TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. As instâncias de origem rechaçaram a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao agravante, porque reconheceram expressamente que ele não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas sua confissão, pois ele admitiu que a droga era destinada ao comércio, fornecendo detalhes de como teria adquirido a substância entorpecente, as razões de sua conduta (estava desempregado) e como seria feita a venda (e-STJ, fl. 56); mas devido ao fato de ele já responder a outra ação penal por tráfico de drogas, e de sua própria irmã haver informado à polícia que há havia comprado maconha de seu irmão; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico. 3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Nesses termos, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, na negativa de incidência da benesse ao agravante. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO GLEISON FERNANDES SILVA DE ASSIS agrava regimentalmente contra decisão do Ministro HERMAN BENJAMIN - Presidente do STJ -, às e-STJ, fls. 144/147, que indeferiu liminarmente o writ, por não verificar no julgado impugnado ilegalidade flagrante que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 50/61). Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 13/39), em acórdão assim ementado: EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELANTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES: (1) PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PARA APRECIAR A MATÉRIA. (II) NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REPROCHE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. EXCEÇÃO A REGRA DA INVIOLABILIDADE PREVISTA NO ART. 5º, XI, DA CF/88. (III) NULIDADE DA SENTENÇA DEVIDO A ILICITUDE DOS DEPOIMENTOS JUDICIAIS. REPROCHE. LEITURA DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE INVESTIGATIVA ANTES DE OUVIR AS TESTEMUNHAS EM JUÍZO NÃO ENSEJA NULIDADE, EMBORA TAL PRÁTICA NÃO SEJA RECOMENDÁVEL. DECERTO, FOI GARANTIDO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, POSSIBILITANDO A DINÂMICA NA PRODUÇÃO DA PROVA. MÉRITO: (1) PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. JUSTA CAUSA COMPROVADA. (Il) PEDIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. EVIDÊNCIA DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAR OS ENTORPECENTES. (III) PEDIDO PARA APLICAR A MINORANTE REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 33, $4º, DA LEI 11.343/06. APELANTE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL, O QUE DEMONSTRA A SUA PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (IV) PEDIDO PARA ALTERAR O REGIME PRISIONAL. REJEIÇÃO. REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO, O QUE ENSEJA O SEU CUMPRIMENTO NO REGIME SEMIABERTO. (V) PEDIDO PARA RETIRAR A PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMINAÇÃO LEGAL. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Gleison Fernandes Silva de Assis, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Caetité/BA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, bem como a 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06 (tráfico de drogas). II. Isto sucede porque, segundo narra a exordial acusatória, em suma, o Apelante foi preso em flagrante em 01 de maio de 2017, na rua Almerinda de Brito, bairro Pedro Cruz, Município de Caetité/BA, por manter em depósito 700g (setecentas) gramas de maconha. Informa-se que a Polícia Militar recebeu informações acerca da comercialização de drogas no local e ao se deslocar até lá constatou que o Apelante além de manter a referida droga escondida na parte externa de sua residência, estava associado a outros indivíduos para comercializá-la, cabendo-lhe a atividade de receber, fracionar e embalar a substância proscrita. III. Ultimada a instrução processual, sobreveio a sentença de fls. 110/121, que condenou o Apelante pelo crime de tráfico de drogas e o absolveu da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº. 11.343/06). IV. Inconformado, nas razões recursais de fls. 126/141, o Apelante requer, preliminarmente, a reforma da sentença, para que seja afastada a condenação ao pagamento de custas processuais. Para tal, ratifica que não possui condições financeira, reiterando o pedido de concessão do benefício de assistência judiciária gratuita. Ademais, suscita a preliminar de nulidade processual, sob a alegação de que a busca realizada na residência ocorreu sem o devido mandado judicial. Ainda em sede preliminar, requer a nulidade da sentença diante da ilicitude dos depoimentos prestados judicialmente pelas testemunhas de acusação, pois houve a leitura prévia de seus depoimentos em sede policial, comprometendo a espontaneidade de suas declarações. No mérito, pugna pela absolvição do Apelante, com esteio na ausência de provas da justa causa delitiva. Caso contrário, sustenta que a conduta deve ser desclassificada para o crime previsto no art. 28 da Lei Antidrogas (porte de drogas para consumo pessoal). Subsidiariamente. requer que seja aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado (art. 33, 84º, da Lei 11.343/06). Ainda, requer que o regime prisional seja modificado para o aberto. Por fim, pleiteia que seja afastada a condenação pela pena de multa devido a sua condição financeira ser desfavorável. V. De início, cumpre destacar que o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita deverá ser apreciado pelo Juízo da Vara de Execução Penal, e não por essa Corte Estadual. A propósito, é durante a execução da pena que o magistrado conseguirá averiguar se o Apelante, naquele momento, tem ou não condições econômicas de arcar com as custas processuais. A partir dessa análise será possível decidir se o Apelante deverá realizar o pagamento ou se a obrigação será sobrestada pelo interregno de 05 (cinco) anos. Precedentes do STJ. Sendo assim, a defesa deverá formular o pleito, oportunamente, junto ao Juiz da Vara de Execução Penal. VI. Igualmente, deve ser afastada a preliminar de nulidade processual por suposta invasão de domicílio. Com efeito, os milicianos informaram em Juízo (mídia audiovisual contida à fl. 88), que obtiveram autorização para ingressar no imóvel, tanto da moradora Natacha (irmã do Apelante), quanto da Sra. Dinalva Fernandes Silva (genitora do Apelante). Lado outro, ainda que não tenha havido a referida autorização (o que se admite apenas para refutar todos os argumentos defensivos), é cediço que a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, nos termos do art. 5º, inciso XI, da CF/88. In casu, o contexto fático justificou a entrada dos milicianos na residência do Apelante, diante das fundadas suspeitas de que naquele local possivelmente estava ocorrendo alguma conduta afeta ao tráfico de drogas. De fato, as suspeitas foram confirmadas, tanto que foram apreendidas 700g (setecentos gramas) de maconha mantidas em depósito e o Apelante foi preso em flagrante. Outrossim, sabe-se que o delito de tráfico de drogas tem caráter permanente, desse modo, a sua consumação se protrai no tempo. Portanto, o flagrante pode ocorrer a qualquer momento, sem que seja exigido o mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais. Precedentes do STJ. Diante do exposto, em face das fundadas razões indicando a situação de flagrância, não há ilegalidade no ato dos policiais em adentrarem na residência sem mandado judicial, notadamente quando há apreensão de drogas, o que torna ainda mais legítima a atuação. Desta feita, inexiste motivo para declarar a nulidade da prova, devendo a segunda preliminar ser refutada. VII. A terceira preliminar (nulidade da sentença diante da ilicitude dos depoimentos prestados judicialmente pelas testemunhas de acusação) também não merece prosperar. Sabe-se que, pelo princípio da espontaneidade, que é norteador da colheita da prova oral, não é recomendável que o magistrado realize a prévia leitura dos depoimentos prestados na fase policial, antes de inquirir as testemunhas. Tal providência, mesmo que não estimável, no entanto, não tem o condão de invalidar a prova produzida, quiçá a sentença ou o processo como um todo. Com efeito, foi respeitado o direito da defesa e da acusação de fazer as perguntas que desejassem às aludidas testemunhas, o que é capaz de dinamizar a audiência. Desse modo, considerando que foram assegurados o contraditório e a ampla defesa, não há motivo para declarar a nulidade perquirida. Precedentes do STJ. VIII. No mérito, não merece guarida o pleito absolutório. Com efeito, a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (fl. 11), pelo Laudo de Constatação (fl. 12), bem como pelo Laudo Definitivo (fl. 47), os quais confirmam que a substância que o Apelante mantinha em depósito era cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha. Por sua vez, a autoria delitiva está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl. 05) e pelos depoimentos prestados pelos milicianos (07 e 08), os quais foram devidamente ratificados em Juízo (mídia audiovisual contida à fl. 88). Atrelado a isso, as declarações prestadas pelas testemunhas Anderson Souza dos Santos, Natacha Silva de Assis e Cleriston Fernandes Silva de Assis (respectivamente: primo, irmã e irmão do Apelante) corroboram com os depoimentos dos policiais militares, consoante se infere da mídia acostada à fl. 82). Decerto, os referidos parentes confirmam que a droga foi encontrada no quintal da casa, especificamente enterrada embaixo da casa do cachorro, bem como que, naquela ocasião, o Apelante assumiu a propriedade do entorpecente. Diante de todos esses elementos infere-se que, diferente do que a defesa aduz, há robusto lastro probatório para consubstanciar a condenação do Apelante. Mesmo porque, o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, não só incrimina quem "vende" drogas, mas também quem pratica qualquer uma das 17 (dezessete) outras condutas, dentre as quais, a de "ter em depósito". Destarte, não há como acolher a pretensão recursal absolutória. IX. Também não prospera a pretensão desclassificatória. Decerto, as peculiaridades e circunstâncias concretas do delito militam em desfavor do Apelante, especialmente a quantidade significativa da droga apreendida (aproximadamente setecentas gramas de maconha). Isso denota que a finalidade do entorpecente apreendido em poder do Apelante era realmente a comercialização, e não o mero consumo, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06. Ademais, não basta a genérica alegação da condição de usuário para que seja afastada a imputação do crime de tráfico de drogas. No caso sub oculi, a defesa não logrou êxito em comprovar que a substância proscrita efetivamente se destinava ao consumo pessoal do Apelante. Ao contrário, os elementos probatórios permitem a condenação pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, como foi feito na sentença. Outrossim, não merece acolhimento o pleito recursal para aplicar o redutor concernente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas). Em que pese o Apelante seja tecnicamente primário, a certidão contida à fl. 37 demonstra que o Apelante responde a outra ação penal (tombada pelo nº. 0000467-31.2015.8.05.0036, também na Comarca de Caetité/BA), em razão da prática do crime de tráfico de drogas. Desse modo, em que pese inquéritos policiais e ações penais em curso não sejam aptos a justificar a exasperação da pena-base, são capazes de demonstrar que a personalidade do Apelante é voltada para o crime. Precedentes do STJ. Logo, em virtude do Apelante se dedicar a atividade criminosa, não há como aplicar a causa de diminuição perquerida. X. Por sua vez, afasta-se o pleito de modificação do regime prisional. A propósito, tendo em vista que o montante da reprimenda do Apelante foi mantido por essa Corte Estadual em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer sendo o semiaberto, nos termos do art. 33, $2º, alínea "b", do CP. XI. Por derradeiro, cumpre reprochar o pedido de isenção da pena de multa, pois o tipo penal previsto no art. 33 da Lei Antidrogas comina cumulativamente tanto a sanção privativa de liberdade, quanto a pecuniária. Dessa forma, as mencionadas penalidades são indissociáveis, não podendo o Julgador retirar qualquer uma delas da condenação, sob pena de suprimir a vontade do legislador e, assim, violar o princípio da legalidade. Por tal motivo, a sentença deve ser mantida também nesse ponto. XII. Apelo CONHECIDO e IMPROVIDO, na esteira do parecer ministerial. Afirma a defesa do agravante, que a Corte estadual deixou de aplicar ao figura do tráfico privilegiado sob o fundamento de que a existência de ação penal em curso são capazes de demonstrar a personalidade do Apelante voltada ao crime (e-STJ fls. 6/7), em evidente contrariedade ao Tema n. 1.139 do STJ. Ademais, assevera que se há a necessidade de invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, "é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico" (e-STJ fl. 8). Desse modo, defende que ele faz jus à minorante do tráfico privilegiado, inclusive no teto legal de 2/3. Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja revisada a dosimetria da pena do agravante, nos termos acima reportados. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA RELACIONADA AO TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. As instâncias de origem rechaçaram a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao agravante, porque reconheceram expressamente que ele não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas sua confissão, pois ele admitiu que a droga era destinada ao comércio, fornecendo detalhes de como teria adquirido a substância entorpecente, as razões de sua conduta (estava desempregado) e como seria feita a venda (e-STJ, fl. 56); mas devido ao fato de ele já responder a outra ação penal por tráfico de drogas, e de sua própria irmã haver informado à polícia que há havia comprado maconha de seu irmão; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico. 3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Nesses termos, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, na negativa de incidência da benesse ao agravante. 5. Agravo regimental não provido.