STJ HC 996640

Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Agravo não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena de condenado por tráfico de drogas, aplicando a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O paciente foi condenado a 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. A decisão agravada reduziu a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendida e o histórico de atos infracionais do paciente impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 4. Outra questão em discussão é a adequação do regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. A quantidade de drogas apreendida (148,3g de maconha e 30,2g de cocaína) não é suficiente para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pois não há evidências concretas de envolvimento do paciente com organização criminosa. 6. O histórico de atos infracionais, sem análise de contemporaneidade com o crime em pauta, não caracteriza dedicação a atividades criminosas, não impedindo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 7. A fixação do regime inicial aberto é adequada, conforme a Súmula Vinculante n. 59, na ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível, ante a inexistência de circunstância judicial desfavorável. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não impede a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na ausência de evidências de envolvimento com organização criminosa. 2. O histórico de atos infracionais, sem análise de contemporaneidade, não caracteriza dedicação a atividades criminosas. 3. É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 33, § 2º, c; CP, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021; STJ, AgRg no HC n. 914.052/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO MPSP agrava contra a decisão singular que concedeu a ordem de ofício que em alteração ao julgamento da Apelação Criminal n. 1501492-62.2024.8.26.059 pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP redimensionou as penas aplicadas ao paciente GUSTAVO SOARES LEITE para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, sendo permitida substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal. O paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente. No petição inicial do writ, a defesa postulou alteração da dosimetria da pena para reconhecimento da causa de redução do tráfico privilegiado, com base nestes argumentos: a) ofensa ao Tema Repetitivo 1154, e que a natureza da droga não está prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06; b) art. 42 da Lei de Drogas deve orientar a dosimetria da pena apenas na primeira fase, não podendo servir para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado; c) a quantidade de drogas apreendida (menos de 180g) é compatível com o tráfico de pequena monta, além de que a maior parte do entorpecente era maconha, de natureza menos lesiva; d) o paciente é tecnicamente primário, não possui antecedentes criminais. Histórico de atos infracionais não pode ser utilizado como indicativo de dedicação a atividades criminosas, sob pena de violação ao art. 40 da Convenção sobre os Direitos da Criança. Insurgiu-se também contra a fixação do regime inicial fechado. O MPSP pretende reverter do redimensionamento da pena determinado pela decisão agravada, com base nestas alegações: não cabimento de habeas corpus como sucedâneo recursal; de acordo com o Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, uma vez detectado bis in idem quanto ao fundamento da quantidade de droga, deveria ser afastado o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, em vez de aplicar o privilégio; grande quantidade de alto valor jamais seria confiada a alguém que não se dedicasse ao tráfico; são desproporcionais o regime aberto e substituição de pena por restritivas de direito. Requer provimento do agravo para afastar o redutor do §4º do art. 33 da lei n. 11.343/2006, mantendo-se o regime fixado na sentença e a proibição de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Agravo não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena de condenado por tráfico de drogas, aplicando a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O paciente foi condenado a 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. A decisão agravada reduziu a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendida e o histórico de atos infracionais do paciente impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 4. Outra questão em discussão é a adequação do regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. A quantidade de drogas apreendida (148,3g de maconha e 30,2g de cocaína) não é suficiente para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pois não há evidências concretas de envolvimento do paciente com organização criminosa. 6. O histórico de atos infracionais, sem análise de contemporaneidade com o crime em pauta, não caracteriza dedicação a atividades criminosas, não impedindo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 7. A fixação do regime inicial aberto é adequada, conforme a Súmula Vinculante n. 59, na ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível, ante a inexistência de circunstância judicial desfavorável. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não impede a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na ausência de evidências de envolvimento com organização criminosa. 2. O histórico de atos infracionais, sem análise de contemporaneidade, não caracteriza dedicação a atividades criminosas. 3. É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 33, § 2º, c; CP, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021; STJ, AgRg no HC n. 914.052/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.