STJ HC 826471

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS . ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. A GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor dos agravantes, condenados por tráfico de drogas, associação para o tráfico e outros delitos. 2. O Tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos e deu provimento ao recurso ministerial, aumentando as penas dos agravantes. 3. Nas razões do agravo, a Defesa reiterou alegações de ilegalidade na condenação, pleiteando a reconsideração da decisão ou a submissão do agravo ao colegiado competente. II. Questão em discussão 4. A discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. 5. Outro ponto é verificar a possibilidade de revisão da dosimetria da pena e de aplicação de causas de diminuição ou aumento de pena, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade. III. Razões de decidir 6. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento pacificado do STF e STJ, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 7. Não se constatou flagrante ilegalidade na condenação dos agravantes, uma vez que as instâncias ordinárias fundamentaram a decisão com base em provas válidas e coerentes. 8. A dosimetria da pena é discricionária ao julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade, o que não se verificou no caso. 9. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não é cabível quando o agente é condenado também por associação para o tráfico, evidenciando dedicação a atividades criminosas. 10. A questão relativa ao afastamento da causa de aumento de pena não foi apreciada no acórdão impugnado, impedindo o conhecimento por este Tribunal, sob pena de supressão de instância. 11. Os fundamentos da prisão preventiva já foram objeto de exame anterior, não havendo novos argumentos que infirmem a decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 12. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A dosimetria da pena é discricionária ao julgador, revisável apenas em casos de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 3. A minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não se aplica quando há condenação por associação para o tráfico. 4. Questões não apreciadas no acórdão impugnado não podem ser conhecidas por instância superior, sob pena de supressão de instância. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35 e 40; Lei n. 10.826/2003, arts. 15 e 16; Código Penal, arts. 129 e 329. Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020; STJ, AgRg no HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FABRICIO SCARABELLI FERNANDES e DENISE FELIX NASCIMENTO contra decisão de minha lavra, na qual não conheci do habeas corpus (fls. 540-544). Consta dos autos que o agravante Fabrício foi condenado às penas de 11 (onze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 604 (seiscentos e quatro) dias-multa pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, c/c o art. 40, inciso, IV, ambos da Lei n. 11.343/2006, 15 e 16 da Lei n. 10.826/2003. A agravante Denise foi condenada às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa e a 06 (seis) meses de detenção pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/2006, e arts. 129, §12, e 329, na forma do art. 69, todos do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos e deu provimento ao recurso ministerial para condenar os agentes por infração ao art. 35, caput, c/c o art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/2006. Por conseguinte, a sanção definitiva do Fabrício ficou estabelecida em 14 (quatorze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.420 (mil quatrocentos e vinte) dias-multa, enquanto a reprimenda da Denise foi concretizada em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, mais 1.516 (mil quinhentos e dezesseis) dias-multa (fls. 36-58). Nas razões do writ, a Defesa sustentou a absolvição dos acusados quanto à imputação relativa ao delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas, tendo em vista que, para a caracterização da associação, há necessidade da estabilidade e permanência desta, o que não restou configurado nos autos (fl. 8). Aduziu que a Denise não tinha sequer conhecimento de que o réu portava substância entorpecente, devendo, portanto, ser absolvida da prática do crime de tráfico ilícito de dr ogas. Asseverou que a ré deve ser absolvida quanto aos delitos previstos nos arts. 329 e 129, § 12, ambos do Código Penal, por inexigibilidade de conduta diversa. Alegou que Fabrício deve ser absolvido das infrações descritas nos arts. 15 e 16, ambos da Lei n. 10.826/2003, sustentando que a versão dos policiais sobre os fatos está isolada no conjunto probatório (fl. 21). Defendeu, de modo subsidiário, que os agravantes fazem jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ressaltou, quanto à acusada Denise, que a pena-base foi majorada com base em fundamentação inidônea e que não é cabível a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, já que a ré nem sequer sabia da existência da arma de fogo. Afirmou que, uma vez reduzidas as penas, será devida a fixação do regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Salientou, por fim, que deve ser reconhecido ao réu Fabrício o direito de recorrer em liberdade. Às fls. 540-544, o pedido do writ não foi conhecido. Nas razões do agravo regimental, a parte reitera a alegação de ilegalidade na condenação dos agravantes ao argumento de não ser necessário o reexame de provas. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao Colegiado competente. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS . ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. A GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor dos agravantes, condenados por tráfico de drogas, associação para o tráfico e outros delitos. 2. O Tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos e deu provimento ao recurso ministerial, aumentando as penas dos agravantes. 3. Nas razões do agravo, a Defesa reiterou alegações de ilegalidade na condenação, pleiteando a reconsideração da decisão ou a submissão do agravo ao colegiado competente. II. Questão em discussão 4. A discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. 5. Outro ponto é verificar a possibilidade de revisão da dosimetria da pena e de aplicação de causas de diminuição ou aumento de pena, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade. III. Razões de decidir 6. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento pacificado do STF e STJ, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 7. Não se constatou flagrante ilegalidade na condenação dos agravantes, uma vez que as instâncias ordinárias fundamentaram a decisão com base em provas válidas e coerentes. 8. A dosimetria da pena é discricionária ao julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade, o que não se verificou no caso. 9. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não é cabível quando o agente é condenado também por associação para o tráfico, evidenciando dedicação a atividades criminosas. 10. A questão relativa ao afastamento da causa de aumento de pena não foi apreciada no acórdão impugnado, impedindo o conhecimento por este Tribunal, sob pena de supressão de instância. 11. Os fundamentos da prisão preventiva já foram objeto de exame anterior, não havendo novos argumentos que infirmem a decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 12. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A dosimetria da pena é discricionária ao julgador, revisável apenas em casos de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 3. A minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não se aplica quando há condenação por associação para o tráfico. 4. Questões não apreciadas no acórdão impugnado não podem ser conhecidas por instância superior, sob pena de supressão de instância. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35 e 40; Lei n. 10.826/2003, arts. 15 e 16; Código Penal, arts. 129 e 329. Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020; STJ, AgRg no HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021.