STJ REsp 2137173

Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Nulidade de busca e apreensão. Dosimetria da pena. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos termos dos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. 2. O recorrente alega nulidade da busca e apreensão, pleiteia absolvição ou desclassificação para tráfico privilegiado e questiona a dosimetria da pena. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a nulidade da busca e apreensão deve ser reconhecida, se há possibilidade de absolvição ou desclassificação para tráfico privilegiado e se a dosimetria da pena foi realizada de forma ilegal. III. Razões de decidir 4. A nulidade da busc a e apreensão não foi reconhecida, pois o cumprimento do mandado foi justificado por fundadas razões e realizado em conformidade com a ordem judicial, sem prejuízo às partes. 5. A absolvição ou desclassificação para tráfico privilegiado é inviável, pois a análise demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula nº 7/STJ. 6. A dosimetria da pena não apresenta flagrante ilegalidade, tendo sido fundamentada na culpabilidade do réu, que possuía papel de destaque na organização criminosa. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A nulidade de busca e apreensão não se reconhece quando realizada em conformidade com ordem judicial e sem prejuízo às partes. 2. A desclassificação para tráfico privilegiado é inviável sem reexame de provas, vedado pela Súmula nº 7/STJ. 3. A dosimetria da pena é passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade, não evidenciada no caso concreto". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, arts. 563 e 566. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.031.619/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07.02.2023; STJ, AgRg no AREsp 1881761/CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20.09.2021. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por NALBERT SILVA SOLANO contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial. O acórdão impugnado foi assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. REJEIÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS LEGAIS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS DOIS CRIMES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. CONVERSAS DE WHATSAPP. APREENSÃO DE ENTORPECENTES NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TR Á FICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REQUISITOS AUSENTES. DEDICAÇÃO À S ATIVIDADES CRIMINOSAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Na busca e apreensão, não é requisito indispensável ã legalidade e legitimidade do ato que a diligência seja integralmente acompanhada, em cada cômodo da casa, pelas testemunhas. No caso, basta que as duas testemunhas, que podem, inclusive, ser os próprios policiais, tenham presenciado a operação e confirmem a lavratura do auto circunstanciado. 2. Nos termos do artigo 245, § 4º, do Código de Processo Penal, não é obrigatória a presença de vizinhos no cumprimento de mandado de busca e apreensão em domicílio no qual estejam ausentes os seus moradores. 3. Demonstrado o vínculo associativo estável e permanente, voltado à prática do narcotráfico, sobretudo pelos depoimentos policiais e pelas interceptações telefônicas, inviável a absolvição pelo crime de associação para o tráfico. 4. No crime previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou desclassificação se as provas carreadas aos autos, em especial os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da apreensão, as interceptações telefônicas e conversas de whatsapp, evidenciam que o réu vendeu e mantinha em depósito, para fins de difusão ilícita, comprimidos de ecstasy, o que se mostra suficiente para o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas. 5. O caráter clandestino de certas infrações, como o tráfico, e o temor de represálias, faz com que os policiais, em grande parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus depoimentos seria comprometer a repressão ao crime. 6. A posição de destaque do réu na organização criminosa é fundamentação idônea para o aumento da pena-base pela consideração negativa da vetorial relativa à culpabilidade. 7. A causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, conforme previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, exige que o apenado preencha, cumulativamente, todos os requisitos autorizadores para o usufruto da benesse, pressupondo que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Assim, a condição de dedicação às atividades criminosas, por si só, já afasta a possibilidade de incidência de tal causa de diminuição, pois ausente um dos requisitos para a sua aplicação. 8. Recurso conhecido e não provido. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO ABARCADA NO VOTO VENCIDO. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PREVALÊNCIA DOS VOTOS MAJORITÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP, tratando-se de discordância parcial, os embargos infringentes serão restritos à matéria objeto da divergência, devendo o recurso ser delimitado pelo voto vencido. 1.1. O inconformismo do embargante quanto à negativa do direito de recorrer em liberdade, abarcada no voto vencedor, não pode ser objeto de embargos infringentes. 2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas encontram-se sobejamente demonstradas pelo acervo probatório dos autos, devendo, portanto, prevalecer os votos majoritários que entenderam pela manutenção da condenação do réu. 3. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. Daí a interposição deste agravo regimental, no qual o recorrente reitera os termos do recurso especial. Ao final, requer o provimento do agravo regimental para que o recurso especial seja conhecido e provido. É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Nulidade de busca e apreensão. Dosimetria da pena. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos termos dos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. 2. O recorrente alega nulidade da busca e apreensão, pleiteia absolvição ou desclassificação para tráfico privilegiado e questiona a dosimetria da pena. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a nulidade da busca e apreensão deve ser reconhecida, se há possibilidade de absolvição ou desclassificação para tráfico privilegiado e se a dosimetria da pena foi realizada de forma ilegal. III. Razões de decidir 4. A nulidade da busc a e apreensão não foi reconhecida, pois o cumprimento do mandado foi justificado por fundadas razões e realizado em conformidade com a ordem judicial, sem prejuízo às partes. 5. A absolvição ou desclassificação para tráfico privilegiado é inviável, pois a análise demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula nº 7/STJ. 6. A dosimetria da pena não apresenta flagrante ilegalidade, tendo sido fundamentada na culpabilidade do réu, que possuía papel de destaque na organização criminosa. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A nulidade de busca e apreensão não se reconhece quando realizada em conformidade com ordem judicial e sem prejuízo às partes. 2. A desclassificação para tráfico privilegiado é inviável sem reexame de provas, vedado pela Súmula nº 7/STJ. 3. A dosimetria da pena é passível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade, não evidenciada no caso concreto". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, arts. 563 e 566. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.031.619/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07.02.2023; STJ, AgRg no AREsp 1881761/CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20.09.2021.