STJ HC 973806

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA SUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado contra condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, tampouco concedeu a ordem de ofício. A defesa alegou: (i) nulidade por busca domiciliar ilícita; (ii) ausência de provas para condenação; e (iii) ilegalidade na dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve ilegalidade na busca pessoal e possível violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para manter a condenação por tráfico e associação criminosa; e (iii) determinar se a dosimetria da pena observou os parâmetros legais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fuga do réu ao avistar a viatura policial, em local conhecido por intenso tráfico de entorpecentes e dominado por facção criminosa, configura fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 4. As instâncias ordinárias foram uníssonas ao afirmar que os fatos ocorreram em via pública, inexistindo prova de ingresso domiciliar ilegal. A tese de busca domiciliar não se sustenta diante da ausência de prova pré-constituída e da negativa dos policiais em juízo. Ao contrário do que sustenta a defesa, o Tribunal de origem foi contundente ao concluir que houve uma busca pessoal após a fuga do paciente. Não houve uma diligência de busca domiciliar, como alegado pela combativa defesa. 5. Não houve manifestação expressa da Corte de origem a respeito da tese de nulidade da diligência por falta de registro em câmeras corporais instaladas nas fardas dos policiais, o que impede o STJ de examiná-la como primeiro juízo da causa, sob pena de supressão de instância e de desvio de finalidade de suas atribuições constitucionais. 6. A condenação está alicerçada em conjunto probatório robusto, composto por auto de prisão em flagrante, laudos toxicológicos, apreensão de drogas e armamento, e depoimentos policiais coerentes, evidenciando o tráfico de drogas e o vínculo com facção criminosa. 7. A configuração da associação para o tráfico está demonstrada por meio da atuação coordenada dos réus em área dominada por facção, na posse de drogas embaladas com inscrição da organização criminosa e armamento típico de "segurança do tráfico". Essa análise é feita a partir dos fatos tidos por provados pelo Tribunal de Justiça, uma vez que essa Corte de Justiça analisa apenas a racionalidade da fundamentação para controle da correta aplicação da lei federal. 8. A pena foi corretamente exasperada: (i) os antecedentes foram valorados conforme jurisprudência do STJ e a defesa não cuidou de instruir o habeas corpus com a folha de antecedentes criminais, o que impede o julgamento da tese de "direito ao esquecimento"; (ii) a natureza da droga (cocaína) justifica a majoração da pena-base, tendo em vista a nocividade elevada dessa narcótico, o que expõe a saúde pública a risco mais acentuado; (iii) a reincidência foi calculada sobre a pena-base, e a causa de aumento pelo uso de arma de fogo foi aplicada em fração superior ao mínimo, em razão da letalidade e quantidade dos artefatos apreendidos, inclusive armas de fogo com numeração suprimida. IV. RECURSO DESPROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Ana Carolina Medeiros e Lohanna Barbosa dos Santos, ambas advogadas atuando na defesa de Wagner Rosa Machado, contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado e tampouco concedeu de ofício a ordem. As agravantes sustentam que a decisão agravada contraria os arts. 157 e 386, II e VII, ambos do Código de Processo Penal e ao entendimento pacificado dos Tribunais superiores. O agravo regimental articula fundamentação baseada em alegada violação de domicílio e busca pessoal ilícita, insuficiência probatória para caracterização do crime associativo e necessidade de revisão da dosimetria da pena. Quanto à violação de domicílio e busca pessoal, as advogadas sustentam que, contrariamente ao entendido pela decisão agravada, que considerou lícita a busca pessoal após suposta fuga do agravante ao avistar os policiais militares e afirmou não ter ocorrido nenhuma diligência domiciliar, as provas dos autos, consistentes em fotografias do local e termos de declaração, demonstram que o agravante teve seu domicílio invadido pelos agentes policiais. Para corroborar esta alegação, apresentam excertos dos depoimentos dos corréus Lucas Gabriel e Erik de Araújo, que declaram ter presenciado a entrada dos policiais na residência do agravante. Destacam que o declarante estava ciente de seus direitos constitucionais e que estava acompanhado de advogada, informando que os policiais arrombaram o portão e chegaram com uma sacola preta na mão, indicando que havia drogas e armas dentro da sacola preta e que os policiais disseram que o material pertencia ao declarante e seus amigos. Em juízo, segundo a defesa, os depoimentos foram ratificados, confirmando que os policiais arrombaram o portão e ingressaram no imóvel com uma sacola preta na mão. Para comprovar suas alegações, anexam fotografias que evidenciam tranca amassada e outros sinais de arrombamento. As advogadas criticam severamente a atuação policial, alegando que conferir valor absoluto às palavras daqueles que deveriam garantir a segurança pública, apesar de sua frequente associação com atos abusivos, revela ingenuidade e desconexão com a realidade. Denunciam que os abusos, violações dos direitos humanos, intimidação e discriminação perpetrados pela polícia militar em abordagens e diligências dentro das comunidades não são novidade, e que a impunidade dessas condutas alimenta um ciclo de injustiça e desigualdade que persiste e se perpetua. A defesa invoca o art. 5º, XI, da Constituição Federal, que consagra o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, citando repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (Tema 280) que definiu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori. Argumentam que no caso em análise não havia fundadas razões para justificar o ingresso no domicílio devido à prática de um crime permanente, e em nenhum momento o agravante consentiu de forma livre e voluntária com a entrada. As agravantes relatam contradições nos depoimentos policiais, afirmando que na Delegacia os policiais militares participantes da ocorrência afirmaram ter realizado um cerco em um local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, onde capturaram as três pessoas, os quais se renderam ao se depararem com a presença policial. Contudo, em juízo, os agentes alegaram ter diligenciado na Comunidade da Linha porque possuíam "informações" e que uma das viaturas sinalizou que três indivíduos correram, razão pela qual efetuaram a abordagem. Quando a defesa questionou o teor dessas informações e maiores detalhes, os policiais curiosamente não se recordavam. Para reforçar sua argumentação sobre o valor probatório do testemunho policial, citam precedente do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus número 844.645/GO, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, que discute o fenômeno conhecido como "dropsy testimony" e "testilying", prática associada à conduta de distorcer os fatos em juízo para tentar legitimar uma ação policial ilegal. O julgado destaca a importância da corroboração do depoimento policial por outros elementos independentes, especialmente a filmagem por meio de câmeras corporais, e propõe um "especial escrutínio" sobre o depoimento policial. Sobre as câmeras corporais, informam que os policiais militares declararam em juízo que não estavam portando câmera operacional. O Policial Militar Francisco de Assis relatou que sua câmera tinha acabado a bateria e que acreditava que as câmeras dos outros policiais que participaram da abordagem também estavam sem bateria. Questionam como é possível que, dentre os mais de dez policiais que participaram da prisão do agravante, nenhum estava portando câmera em funcionamento e filmou o local em que as drogas foram apreendidas. Relatam que o Batalhão respondeu ofício expedido pelo Juízo informando que o Policial Militar Francisco de Assis utilizou equipamento identificado pelo código COP J29498770, mas que não foram encontradas imagens nos repositórios de rede. Levantaram a hipótese de que as imagens não foram fornecidas porque o sistema de limpeza apagou as imagens, o que consideram contraditório com a narrativa do próprio policial de que não estava utilizando a câmera. Citam jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato, devendo a operação ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. Sustentam que tal nulidade, ocorrida ainda no início da fase investigatória, contaminou todas as demais provas produzidas, que são delas derivadas, impondo-se a anulação integral do processo e absolvição do agravante nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal, pela ausência de provas válidas da existência do fato. Quanto ao crime de associação ao tráfico, alegam que a condenação foi mantida com base na quantidade de pessoas presas e denunciadas e no local da prisão, embora seja pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que não basta a demonstração de alguns aspectos de suspeita de crimes diversos cometidos em coautoria e que o local da apreensão não faz prova da associação criminosa, sendo necessário comprovar a presença dos requisitos da permanência e estabilidade do suposto vínculo associativo. Questionam se o vínculo entre o agravante e o corréu era estável ou eventual e desde quando. Apresentam quadro exemplificativo de julgados do Superior Tribunal de Justiça que demonstram a imprescindibilidade da comprovação dos requisitos de estabilidade e permanência, independente das condições da prisão, citando precedentes que não reconheceram a associação criminosa em diversos casos. Subsidiariamente, pelo princípio da oportunidade, requerem a revisão da dosimetria da pena. Quanto à pena-base, sustentam que o Tribunal de Justiça manteve a exasperação pelos maus antecedentes do agravante, processo que transitou em julgado em 22 de julho de 2009, portanto há quase quinze anos. Argumentam que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação da teoria do direito ao esquecimento. Citam precedentes estabelecendo que não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Sobre a natureza da droga, alegam ser pacífico o entendimento de que a lesividade da cocaína é um fator inato à conduta delituosa do tráfico, devendo ser afastada a exasperação aplicada, eis que se deu impropriamente, citando diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Requerem a fixação da pena-base no mínimo legal, pois são favoráveis as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. Caso não seja esse o entendimento, pedem que a exasperação seja de um oitavo para cada circunstância negativa, acomodando a pena do crime de tráfico de drogas em seis anos e três meses e a da associação para o tráfico em três anos e nove meses. Quanto à reincidência, esclarecem que a mencionada agravante deverá incidir sobre a pena-base fixada na primeira fase, e não sobre o intervalo da pena em abstrato, já que esta é mais elevada e abrangente. Sobre a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, informam que a pena do agravante foi aumentada em um terço em razão da causa de aumento pelo uso de arma de fogo. Contudo, argumentam não haver motivos para a exasperação da pena acima da fração mínima estabelecida (um sexto), visto que somente há apenas uma majorante aplicada e os materiais apreendidos nada possuem de extraordinários. Requerem a aplicação da fração mínima de um sexto ao invés da fração intermediária de um terço ao caso concreto. Com as devidas correções e com a aplicação da fração de um sexto sobre a pena anteriormente estabelecida, calculam que a pena alcançará o patamar de seis anos, nove meses e vinte dias para o crime de tráfico de drogas e quatro anos e um mês para o crime de associação para o tráfico. Ao cabo da exposição, as agravantes requerem o conhecimento e provimento do presente agravo, para que seja concedida a ordem de habeas corpus (e-STJ fls. 146-156). É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA SUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado contra condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, tampouco concedeu a ordem de ofício. A defesa alegou: (i) nulidade por busca domiciliar ilícita; (ii) ausência de provas para condenação; e (iii) ilegalidade na dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve ilegalidade na busca pessoal e possível violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para manter a condenação por tráfico e associação criminosa; e (iii) determinar se a dosimetria da pena observou os parâmetros legais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fuga do réu ao avistar a viatura policial, em local conhecido por intenso tráfico de entorpecentes e dominado por facção criminosa, configura fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 4. As instâncias ordinárias foram uníssonas ao afirmar que os fatos ocorreram em via pública, inexistindo prova de ingresso domiciliar ilegal. A tese de busca domiciliar não se sustenta diante da ausência de prova pré-constituída e da negativa dos policiais em juízo. Ao contrário do que sustenta a defesa, o Tribunal de origem foi contundente ao concluir que houve uma busca pessoal após a fuga do paciente. Não houve uma diligência de busca domiciliar, como alegado pela combativa defesa. 5. Não houve manifestação expressa da Corte de origem a respeito da tese de nulidade da diligência por falta de registro em câmeras corporais instaladas nas fardas dos policiais, o que impede o STJ de examiná-la como primeiro juízo da causa, sob pena de supressão de instância e de desvio de finalidade de suas atribuições constitucionais. 6. A condenação está alicerçada em conjunto probatório robusto, composto por auto de prisão em flagrante, laudos toxicológicos, apreensão de drogas e armamento, e depoimentos policiais coerentes, evidenciando o tráfico de drogas e o vínculo com facção criminosa. 7. A configuração da associação para o tráfico está demonstrada por meio da atuação coordenada dos réus em área dominada por facção, na posse de drogas embaladas com inscrição da organização criminosa e armamento típico de "segurança do tráfico". Essa análise é feita a partir dos fatos tidos por provados pelo Tribunal de Justiça, uma vez que essa Corte de Justiça analisa apenas a racionalidade da fundamentação para controle da correta aplicação da lei federal. 8. A pena foi corretamente exasperada: (i) os antecedentes foram valorados conforme jurisprudência do STJ e a defesa não cuidou de instruir o habeas corpus com a folha de antecedentes criminais, o que impede o julgamento da tese de "direito ao esquecimento"; (ii) a natureza da droga (cocaína) justifica a majoração da pena-base, tendo em vista a nocividade elevada dessa narcótico, o que expõe a saúde pública a risco mais acentuado; (iii) a reincidência foi calculada sobre a pena-base, e a causa de aumento pelo uso de arma de fogo foi aplicada em fração superior ao mínimo, em razão da letalidade e quantidade dos artefatos apreendidos, inclusive armas de fogo com numeração suprimida. IV. RECURSO DESPROVIDO.