STJ HC 858787

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. LAVAGEM DE CAPITAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM PENDENTES DE JULGAMENTO POR OCASIÃO DA IMPETRAÇÃO DO WRIT. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, constata-se que, no momento da impetração do presente remédio constitucional, estavam pendentes de julgamento embargos de declaração opostos em face do acórd ão proferido no âmbito do recurso de apelação, cujo resultado não fora juntado aos presentes autos. 2. Inviabiliza-se, assim, a análise do presente writ por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por SELMO MACHADO DA SILVA contra a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus. Os autos dão conta de que o paciente foi condenado em 16/10/2019, em primeiro grau de jurisdição, no julgamento conjunto das Ações Penais n. 0005705-74.2015.403.6000, 0011794-79.2016.403.6000, 0011796-49.2016.403.6000, 0011797- 34.2016.403.6000 e 0011798-19.2016.403.6000, pela prática dos delitos previstos no art. 155, § 4º, II do Código Penal (furtos qualificados mediante fraude em continuidade delitiva) e art. 1º da Lei 9.613/1998 (lavagem de dinheiro), na forma do art. 69 do Código Penal, à pena total de 10 anos, 11 meses e 25 dias de reclusão, no regime inicial fechado (e-STJ fls. 932/1029). Interpostas apelações pelo paciente, corréus e Ministério Público Federal, o Tribunal de origem, em 28/7/2023, deu parcial provimento ao recurso dos sentenciados e do órgão acusatório, nos termos do acórdão de e-STJ fls. 1.596/1.820, não ementado. A Corte federal manteve a condenação do paciente pela prática do delito do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, acrescentada a qualificadora prevista no § 4º, IV, do mesmo dispositivo, mediante emendatio libelli, por sete vezes, em continuidade delitiva, em concurso material com o delito do art. 1º da Lei n. 9.613/1998; mas reduziu a reprimenda total ao patamar de 8 anos, 11 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Houve a oposição de embargos de declaração pelas defesas dos acusados, mas o acórdão do julgamento não foi anexado aos autos. No presente writ, a defesa afirma que, quando da prisão em flagrante do corréu Claudenor pela Polícia Federal, seu celular foi apreendido sem mandado judicial, "tendo a i. autoridade policial o encaminhado para extração de dados sem qualquer comunicação ou solicitação de autorização judicial para tanto (ID 145555831 - fl. 5, 12 e 21)" (e-STJ fl. 4). Aduz que, em seguida, "a autoridade policial indiciou o Paciente e o corréu, baseando-se apenas no conteúdo oriundo do aparelho celular "periciado" (ID 145556288 - fl. 11)", perícia esta realizada sem autorização judicial. Todavia, "estranhamente, em 12/05/2016, a nobre autoridade policial, em total desatendimento ao contraditório e ampla defesa, bem como às regras da cadeia de custódia, entendeu por bem se desfazer da principal - e única - prova indiciária, devolvendo o aparelho celular ao corréu (ID 145556289 - fl. 2)" (e-STJ fl. 5). Aduz que a denúncia oferecida pelo MPF transcreveu todo o corpo das conversas retiradas ilegalmente do aplicativo Whatsapp do aparelho celular apreendido com Claudenor, motivo pelo qual a Defensoria Pública da União, já na resposta à acusação, "trouxe à tona a nulidade do acesso realizado sem autorização judicial (ID 145556294 - fl. 14-19), pugnando pela declaração da nulidade da quebra do sigilo das conversas e rejeição da denúncia por flagrante ausência de justa causa" (e-STJ fl. 5). Todavia, o Juízo de piso entendeu que deveria afastar tal nulidade, uma vez que o acusado Claudenor autorizou o acesso aos dados de informática e telefônico constantes no seu aparelho na delegacia, o que alega a defesa não ter ocorrido na verdade. Além da referida nulidade, a defesa aduz, ainda, outra irregularidade, pois foi "constatado na audiência mais uma violação à garantia fundamental do Paciente, é dizer: a mídia digital que deveria acompanhar o laudo pericial não estava disponível nos autos (ID 145556297 - fl. 28-29)" (e-STJ fl. 5). Assim, assere que, desde a resposta à acusação, a defesa vem demonstrando o cerceamento de defesa, porquanto não pôde realizar o devido contraditório da prova que subsidiou a denúncia e o indiciamento. Pondera que, já por meio de defesa técnica por advogado particular, foi contratada empresa que apresentou parecer técnico extrajudicial, que concluiu que não estava comprovada a autenticidade e a integridade das conversas geradas pelo aplicativo do Whatsapp obtidas pela Polícia Federal. A despeito disso, o MPF, em suas alegações finais, transcreveu todas a s conversas obtidas ilegalmente, pugnando pela condenação com base exclusivamente em seu conteúdo. Afirma que, apesar da comprovação de nulidade do laudo criminal "por desatendimento às regras de extração, bem como que a determinação em si também era viciada, pois realizada sem autorização judicial" (e-STJ fl. 7), o Juízo de piso entendeu que a irregularidade dos métodos de colheita não teria o condão de declarar a nulidade da prova, pois isso significaria favorecer a forma em detrimento da correção, e que o objeto do feito não é a verificação da regularidade da atividade policial quanto à metodologia para elaboração do laudo pericial e que, portanto, em seu entender, não pode ser a atuação policial alvo de questionamentos genéricos. Alega que, ademais, após surgir nos autos o fato de que quem entregou o celular à Polícia Federal não foi o corréu Claudenor, mas funcionários da Caixa Econômica Federal, o Juiz federal: "(i) considerou válida a manipulação do aparelho celular pelos funcionários da CEF; (ii) o acesso de seu conteúdo por eles antes da entrega à autoridade policial; (iii) o acesso realizado pela autoridade policial, sem autorização judicial; não havendo qualquer ilegalidade nesses atos, que a posição no sentido de que o contato com o conteúdo do aparelho celular sem autorização judicial (o que não é posição, mas garantia legal) é extremada. - Em breve síntese, ao sentir do julgador, os fins justificam os meios." (e-STJ fl. 8.) Pontua que, ao final, o Juiz federal transcreveu todas as conversas obtidas ilegalmente no corpo da sentença e, com base nelas, condenou o paciente. Esclarece que, em apelação, a defesa abordou as questões teratológicas constatadas como "(i) quebra na cadeia de custódia - nulidade absoluta - ausência de fiabilidade da prova (constatou-se na instrução que o celular foi tomado de Claudenor e manipulado pelos funcionários antes de entregar à polícia); (ii) acesso ao Whatsapp sem autorização judicial - prova ilícita; (iii) violação ao art. 226 - nulidade; (iv) e as matérias de mérito" (e-STJ fl. 8), alegações que reafirma no presente writ. Assim, nas razões do presente mandamus, reprisa a nulidade do acesso ao Whatsapp sem autorização judicial, prova ilícita e inadmissível que levou à condenação do paciente; o reconhecimento pelas testemunhas de que o celular foi entregue por funcionários da CEF e não pelo corréu; e a ofensa ao marco civil da internet pelo acesso ao fluxo de comunicações e pela quebra do sigilo sem prévia autorização judicial. Defende ser clara a "ilicitude da prova obtida de aparelho celular sem a devida autorização judicial, em razão da manifesta violação à intimidade e à vida privada, especialmente quanto a dados do aplicativo WhatsApp, dada a quantidade de informações pessoais nele contidas" (e-STJ fl. 16), como já entendeu o Superior Tribunal em diversas ocasiões similares. Atesta que "é inegável que a prova "chave" deste processo é absolutamente ilícita. É dizer: o acesso aos dados do celular e das conversas de WhatsApp extraídas do aparelho celular do corréu CLAUDENOR, sem ordem judicial para tanto, configura a devassa de dados particulares com violação à intimidade do agente, devendo ser desentranhada dos autos, nos termos do art. 157 do CPP e art. 5º, LVI da CF/88 - o que desde já se requer" (e-STJ fl. 16). Acrescenta que a quebra da cadeia de custódia da prova digital se deu por inúmeras vezes, o que gera nulidade absoluta; e que a ausência de cópia integral dos dados (bit a bit) demonstra a falta de fiabilidade da prova e a impossibilidade de sua análise. Alega violação ao contraditório e ao procedimento legal (arts. 158-A, X, e 158-F, ambos do CPP), pois houve a destruição dos elementos informativos, inviabilizando o direito de defesa e a fiscalização judicial da confiabilidade da prova a partir do momento em que o delegado, ao devolver o celular ainda no âmbito extrajudicial, liberou o único vestígio sem autorização judicial e sem arquivar cópia confiável. Assevera que "não compete ao delegado, motu proprio, proceder à restituição de bens apreendidos antes sequer da judicialização do feito. Tal função pertence com exclusividade ao juiz natural, conforme pacífica jurisprudência deste Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre a cadeia de custódia" (e-STJ fl. 24). Invoca, ainda, ofensa ao art. 226 do CPP, pois o paciente foi reconhecido por meio de reconhecimento meramente fotográfico, mediante apresentação pela autoridade policial de "uma única ficha de identificação", sem qualquer observância ao procedimento estabelecido no mencionado dispositivo. Assim, defende que "não foi possível verificar: (i) a descrição feita pela vítima (inciso I art. 226); (ii) se foram apresentadas fotos de outras pessoas semelhantes para que a vítima pudesse reconhecer o real autor (inciso II art. 226); (iii) não houve a confecção de auto pormenorizado lavrado pela autoridade policial, assinado pela pessoa que procedeu o suposto reconhecimento e por duas testemunhas (inciso IV art. 226)" (e-STJ fl. 27). Ao final, requer, em liminar, a suspensão da ação penal até o julgamento final deste writ, diante das nulidades mencionadas. No mérito, pugna pela concessão da ordem para (e-STJ fls. 27/28): a. Reconhecer o indevido acesso ao aparelho celular do corréu CLAUDENOR, nos termos do exposto no tópico III, declaração sua ilicitude, bem como determinando o devido desentranhamento da prova oriunda da devassa (nulidade ab ovo); b. Que se reconheça a quebra na cadeia de custódia da prova relativa à extração do aparelho celular de CLAUDENOR, em razão da inexistência de cópia bit a bit; ausência de fiabilidade; e desatendimento às diretrizes para garantia de preservação de provas digitais; declarando sua nulidade e consequente desentranhamento do Laudo Pericial dos autos; c. O reconhecimento da violação ao contraditório e aos arts. 158-B, X, e art. 158-F, ambos do CPP, em razão da destruição dos elementos informativos imprescindíveis do processo - devolução da única prova existente antes do oferecimento da denúncia -; o que impossibilitou a defesa de contraditar o objeto original, anulando-se o processo com o devido desentranhamento da prova viciada; d. Seja declarada a violação ao art. 226 do CPP, anulando-se o acórdão e sentença que o utilizaram como fundamento, bem como procedendo seu devido desentranhamento dos autos, na medida em que reconhecidamente em desatendimento às diretrizes legais. A liminar foi indeferida. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ. O writ não foi conhecido. Nesta oportunidade, a defesa reitera os pedidos deduzidos na inicial. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. LAVAGEM DE CAPITAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM PENDENTES DE JULGAMENTO POR OCASIÃO DA IMPETRAÇÃO DO WRIT. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, constata-se que, no momento da impetração do presente remédio constitucional, estavam pendentes de julgamento embargos de declaração opostos em face do acórd ão proferido no âmbito do recurso de apelação, cujo resultado não fora juntado aos presentes autos. 2. Inviabiliza-se, assim, a análise do presente writ por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental desprovido.