STJ REsp 2175901

Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Nulidade de provas. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por associação para o tráfico de drogas e rejeitando a alegação de nulidade das provas obtidas a partir de conversas de WhatsApp. 2. O Tribunal de origem rejeitou a preliminar de nulidade das transcrições de conversas do aplicativo WhatsApp, considerando que o acesso aos celulares foi autorizado voluntariamente pelas acusadas, na presença de advogado. 3. O Tribunal de origem também manteve a condenação por associação para o tráfico, destacando a existência de elementos probatórios que demonstram a estabilidade e permanência da associação criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se houve nulidade na obtenção das provas a partir do acesso aos celulares das acusadas, sem autorização judicial, e se a condenação por associação para o tráfico de drogas pode ser mantida sem a apreensão de drogas ou laudo toxicológico. III. Razões de decidir 5. A autorização voluntária das acusadas para o acesso aos celulares, na presença de advogado, afasta a alegação de ilicitude das provas obtidas. 6. A condenação por associação para o tráfico de drogas pode ser mantida com base na comprovação da associação estável e permanente, independentemente da apreensão de drogas ou laudo toxicológico. 7. A análise de fatos e provas, necessária para alterar as conclusões das instâncias de origem, é vedada na via do agravo regimental, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A autorização voluntária para acesso a dados de celular, na presença de advogado, legitima a obtenção de provas. 2. A condenação por associação para o tráfico de drogas não exige apreensão de drogas ou laudo toxicológico, bastando a comprovação da associação estável e permanente". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, art. 41. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 492052, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26.05.2020; STJ, AgRg no HC 720565, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08.03.2022. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por THAINARA ALVES DE SOUSA contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial. O acórdão impugnado foi assim ementado: EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DAS TRANSCRIÇÕES DE CONVERSAS DO APLICATIVO WHATSAPP. INEXISTÊNCIA. 1. Se a denúncia observou os requisitos estabelecidos no art. 41 do CPP, tendo exposto claramente o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol de testemunhas, não há que se falar em inépcia. 2. Não há ilegalidade das provas obtidas em razão da autorização voluntária ao acesso dos aparelhos celulares, com a presença do advogado que estava lhe assistindo. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO APREENSÃO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES DO STJ. 3. De acordo com o entendimento pacífico do STJ, o único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas é o laudo toxicológico definitivo. Assim, não havendo apreensão de drogas com alguns dos apelantes, resta ausente a materialidade do delito previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/06 situação que impõe a absolvição de parte dos recorrentes. 4. Necessária a absolvição dos apelantes DYENE NAYANE ALVES DE SOUSA SILVA BARROS, THAINARA ALVES DE SOUSA, ROSIMAR ALVES DE SOUSA SILVA, LUCAS BRYAN KADOR TAVARES E AGNALDO PEREIRA DE OLIVEIRA em relação ao tráfico de drogas, diante da falta de materialidade, absolvendo-os da acusação pela prática do delito previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/06.CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS A AMPARAR A CONDENAÇÃO. 5. Os elementos probatórios constantes nos autos revelam que os recorrentes integram associação para o tráfico de drogas, estando um deles incluído em planilha com detalhamento de apelido e função. 6. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. 7. Os recorrentes não preenchem os requisitos para fazer jus à redução pelo parágrafo §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 - maus antecedentes. DOS MAUS ANTECEDENTES. APELANTE YGOR GOMES MILHOMEM. AFASTABILIDADE. 8. Conforme se verifica da folha de antecedentes criminais, foi reconhecida a extinção da punibilidade na ação penal em seu desfavor, sendo inviável considerar para fins de maus antecedentes. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 9. A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. POSSIBILIDADE. 10. Necessário o redimensionamento da pena de parte dos recorrentes DYENE NAYANE ALVES DE SOUSA SILVA BARROS, THAINARA ALVES DE SOUSA, ROSIMAR ALVES DE SOUSA SILVA, LUCAS BRYAN KADOR TAVARES E AGNALDO PEREIRA DE OLIVEIRA, em razão da absolvição pelo delito de tráfico de drogas, nos termos da fundamentação. 11. Concessão de liberdade provisória aos apelantes LUCAS BRYAN KADOR TAVARES e AGNALDO PEREIRA DE OLIVEIRA, em razão da absolvição do delito previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/06. 12. Recursos interpostos por DYENE NAYANE ALVES DE SOUSA SILVA BARROS, THAINARA ALVES DE SOUSA, ROSIMAR ALVES DE SOUSA SILVA, LUCAS BRYAN KADOR TAVARES EAGNALDO PEREIRA DE OLIVEIRA providos em parte para reformar a sentença, ante a falta de materialidade do crime de tráfico, absolvendo-os da acusação pela prática do delito previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, mantendo, contudo, a condenação pela prática de associação para o tráfico, na forma do artigo 35, do mesmo diploma legal. 13. Recurso de YGOR GOMES MILHOMEM provido para afastar os antecedentes reconhecidos na primeira fase de dosimetria da pena, redimensionamento a pena e o regime de cumprimento da pena. 14. Recursos de ANTÔNIA THAMIRES ALVES DE SOUSA E NILCIVANE DE SOUSA SILVA improvidos. Daí a interposição deste agravo regimental, no qual o recorrente reitera os termos do recurso especial. Ao final, requer o provimento do agravo regimental para que o recurso especial seja conhecido e provido. É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Nulidade de provas. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por associação para o tráfico de drogas e rejeitando a alegação de nulidade das provas obtidas a partir de conversas de WhatsApp. 2. O Tribunal de origem rejeitou a preliminar de nulidade das transcrições de conversas do aplicativo WhatsApp, considerando que o acesso aos celulares foi autorizado voluntariamente pelas acusadas, na presença de advogado. 3. O Tribunal de origem também manteve a condenação por associação para o tráfico, destacando a existência de elementos probatórios que demonstram a estabilidade e permanência da associação criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se houve nulidade na obtenção das provas a partir do acesso aos celulares das acusadas, sem autorização judicial, e se a condenação por associação para o tráfico de drogas pode ser mantida sem a apreensão de drogas ou laudo toxicológico. III. Razões de decidir 5. A autorização voluntária das acusadas para o acesso aos celulares, na presença de advogado, afasta a alegação de ilicitude das provas obtidas. 6. A condenação por associação para o tráfico de drogas pode ser mantida com base na comprovação da associação estável e permanente, independentemente da apreensão de drogas ou laudo toxicológico. 7. A análise de fatos e provas, necessária para alterar as conclusões das instâncias de origem, é vedada na via do agravo regimental, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A autorização voluntária para acesso a dados de celular, na presença de advogado, legitima a obtenção de provas. 2. A condenação por associação para o tráfico de drogas não exige apreensão de drogas ou laudo toxicológico, bastando a comprovação da associação estável e permanente". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, art. 41. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 492052, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26.05.2020; STJ, AgRg no HC 720565, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08.03.2022.