STJ REsp 2166747

Direito penal. Recurso especial. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. quantidade e natureza das drogas. possibilidade. Recurso CONHECIDO PARCIALMENTE E desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza das drogas apreendidas. 2. O recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, por transportar 24 porções de crack, totalizando 34,11g, sem autorização legal. 3. A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dosimetria da pena observou corretamente o sistema trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada no caso. III. Razões de decidir 5. A dosimetria da pena segue os parâmetros do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além dos maus antecedentes do réu. 6. A não aplicação da atenuante da confissão espontânea é justificada pelo fato de o réu ter permanecido silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento de que, em crimes de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são fatores preponderantes para a elevação da pena-base. 8. A fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando-se o quantum de pena aplicado e a condição de reincidente específico do recorrente. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "1. A dosimetria da pena pode considerar a quantidade e a natureza dos entorpecentes como fatores preponderantes para a elevação da pena-base. 2. A reincidência específica justifica o agravamento da pena e a fixação do regime inicial fechado". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.552.758/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500350-78.2023.8.26.0592). Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa. Interposta apelação, o recurso defensivo foi desprovido. No presente recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, aponta a defesa violação dos arts. 28, § 2º, e 42 da Lei de Drogas e arts. 33, § 2º, c, e 59 do CP. Argumenta que não foi demonstrado, no caso, o intuito de comercialização da droga, sendo desproporcional e inconstitucional a pena aplicada. Além disso, sustenta a nulidade do feito, tendo em vista tratar-se de infração de menor potencial ofensivo. Por outro lado, assevera que há constrangimento ilegal decorrente do aumento da pena-base e do agravamento do regime prisional. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, ou que o aumento seja readequado para 1/8 para cada circunstância judicial, bem como seja fixado o regime inicial semiaberto. Apresentadas as contrarrazões e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. O recorrente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, por transportar e trazer consigo 24 porções de crack, pesando aproximadamente 5,02 gramas, e 1 porção de substância semelhante a crack, na forma de pedra, pesando aproximadamente 34,11 gramas. 3. A defesa sustenta que não foi demonstrado o intuito de comercialização da droga, requerendo a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do recorrente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio, conforme os arts. 33 e 28 da Lei n. 11.343/2006, respectivamente. 5. A análise envolve a revaloração de fatos incontroversos e a interpretação jurídica dos elementos subjetivos e objetivos dos tipos penais em questão. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. No caso, Tribunal de origem houve por bem apontar como elementos indicadores da traficância a apreensão das drogas com o recorrente e corréu, os quais, ao visualizarem a viatura policial, dispensaram os entorpecentes ao solo, bem com os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, no sentido de que os réus seriam conhecidos dos meios policiais, sem elementos adicionais que comprovem a traficância. 7. A pequena quantidade de droga apreendida com os réus (aproximadamente 39,13 de crack) e a ausência de provas concretas sobre a traficância não permitem afirmar, com a segurança necessária, que a substância era destinada à venda ou oferta. 8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, em caso de dúvida, deve prevalecer a tipificação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo. 9. Diante da constatação de que o corréu se acha em idêntica situação fático-processual a da ora paciente, incide a regra do art. 580 do CPP. IV. Recurso provido para desclassificar a conduta do recorrente para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos ao corréu Jeferson Luiz Costa, nos termos do art. 580 do CPP.