STJ HC 998806

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE AFASTADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA CONCEDER O REDUTOR EM 1/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. 3. Outrossim, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Entendeu-se, na ocasião, que " a utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. 4. Assim, foi verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente do afastamento da benesse exclusivamente em razão da quantidade de droga, o que contraria o entendimento ora exposto, e concedido habeas corpus de ofício para conceder a minorante na fração de 1/3, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão na qual não conheci do writ por utilizar a defesa o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, mas concedi a ordem de ofício, tendo em vista a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente do afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exclusivamente em razão da quantidade de entorpecentes, e, aplicando a benesse em 1/3, redimensionei a pena imposta pela prática do delito de tráfico de drogas para 3 anos e 8 meses, em regime inicial aberto, substituída a sanção. Neste recurso, o agravante afirma o seguinte (e-STJ fls. 126; 128; 133 e 141): Preliminarmente, sem a comprovação de ter sido a condenação decretada em flagrante ilegalidade, o não conhecimento da impetração é a medida correta a ser adotada. .. A análise da impetração, à luz dos documentos apresentados, permite concluir a quantidade, variedade, nocividade das drogas foram idoneamente valoradas, na sentença e no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na terceira etapa da dosimetria da pena, em que observada a comprovação da dedicação do agravado à prática do ilícito, sendo corretamente afastada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, como constou da fundamentação do acórdão do Tribunal Bandeirante (fls. 47/50): .. O Pretório Excelso tem decidido que deve ser considerada a quantidade de drogas na terceira etapa, se dela e demais elementos se infere a dedicação a atividades ilícitas, hipótese em que a quantidade de drogas não deve ser considerada na primeira etapa da dosimetria, e julga ser absolutamente indevida a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em sede de writ, pois é impossível fazê-lo sem o revolvimento fático e probatório, descabido na espécie: .. O regime inicial aberto para o cumprimento da pena seria insuficiente e desproporcional, incapaz de permitir a consecução das finalidades da pena, injustificável no caso concreto e fomentaria que a agravada e todas as demais pessoas que tomem conhecimento de que regime tão brando tenha sido aplicado, se vejam estimulados a ingressar ou perseverar na narcotraficância, diante do alto proveito econômico da atividade extremamente nociva, destruidora de tantas vidas e do patamar civilizatório onde se dissemina, se comparada a tão frágil eventual resposta estatal sem caráter dissuasório. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é desproporcional no caso concreto e acarretaria proteção jurídica deficiente. Requer, assim, "seja conhecido e provido este agravo regimental a fim de que seja reformada a decisão agravada, reformando-se a ordem de habeas corpus concedida, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, mantendo-se o regime inicial fixado na sentença (fechado) para o cumprimento da pena e afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (e-STJ fl. 142). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE AFASTADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA CONCEDER O REDUTOR EM 1/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. 3. Outrossim, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Entendeu-se, na ocasião, que " a utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. 4. Assim, foi verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente do afastamento da benesse exclusivamente em razão da quantidade de droga, o que contraria o entendimento ora exposto, e concedido habeas corpus de ofício para conceder a minorante na fração de 1/3, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido.