STJ HC 981156

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. VENDA DE DROGAS POR DELIVERY. APREENSÃO DE 8 QUILOS DE MACONHA. NEGATIVA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, por ausência de flagrante ilegalidade. A agravante foi condenada por tráfico de drogas, tendo o Juízo de primeiro grau reconhecido a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, afastou o privilégio com fundamento na dedicação profissional da ré ao tráfico via delivery, com estruturação da atividade e ligação com traficantes. Sustenta-se no recurso a ilegalidade da decisão por fragilidade das provas, ausência de associação criminosa e primariedade da acusada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se é possível a fixação de regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a 8 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se verifica no caso. 4. A negativa do tráfico privilegiado está adequadamente fundamentada em elementos probatórios que demonstram dedicação profissional ao tráfico, com organização de esquema de entrega de drogas por delivery e vínculo com traficantes conhecidos, o que afasta os requisitos subjetivos da benesse. 5. A análise das instâncias ordinárias é soberana quanto à valoração das provas e das circunstâncias do crime, sendo inviável sua revisão na via estreita do habeas corpus, especialmente diante do óbice da Súmula 7 do STJ. 6. A fixação do regime inicial fechado está juridicamente justificada com base na valoração negativa das circunstâncias judiciais, especialmente pela grande quantidade de drogas apreendidas (mais de 8 kg de maconha), nos termos do art. 59 e art. 33, § 3º, ambos do Código Penal, e do art. 42 da Lei de Drogas. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: (a) o habeas corpus não é admissível como substitutivo de recurso próprio e a concessão de ofício da ordem depende de flagrante constrangimento ilegal; (b) a dedicação profissional ao tráfico e o vínculo com organização criminosa afastam o benefício do tráfico privilegiado; (c) a apreensão de grande quantidade de drogas justifica a fixação de regime inicial fechado, ainda que a pena aplicada seja inferior a oito anos. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por THAYNA BILIERI FALCÃO BRANCO contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e não vislumbro constrangimento ilegal. A agravante foi condenada pelo crime de tráfico de drogas, tendo o Juízo de primeiro grau reconhecido a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a aplicação do referido benefício, sob o fundamento de que a paciente desenvolvia o tráfico via "delivery", já há algum tempo (cerca de oito dias), possuía estruturação para tal atividade e mantinha liame com traficantes de envergadura. A decisão monocrática desafiada pelo agravo ora em julgamento não conheceu do habeas corpus, considerando-o substitutivo de recurso legalmente previsto e entendendo que, no caso concreto, não havia constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem de ofício, pois o tribunal de origem havia fundamentado adequadamente a negativa do tráfico privilegiado, com base em elementos probatórios consistentes. Em suas razões, a agravante sustenta, em síntese, que: (i) o habeas corpus não seria substitutivo de recurso, pois foi impetrado após o trânsito em julgado da condenação, sendo o único meio legalmente aceito para combater o que considera excesso de pena; (ii) seria possível a revaloração das provas pré-constituídas, sem incursão no conjunto probatório, permitindo a verificação da ilegalidade apontada; (iii) a fundamentação do acórdão recorrido para afastar o tráfico privilegiado seria inidônea, baseando-se em elementos inerentes ao próprio tipo penal do tráfico; (iv) as provas pré-constituídas seriam frágeis, destacando que a paciente foi presa com 8 kg de drogas; os policiais receberam denúncia de tráfico; a paciente informou que havia sido contratada há menos de 8 dias para fazer entregas; (v) haveria equívoco na decisão agravada, ao afirmar que a paciente teria "montado" um esquema de delivery, quando o acórdão menciona apenas que ela "estaria trabalhando" em tal esquema; (vi) não estaria demonstrado nos autos o liame subjetivo com outros traficantes, argumentando que, se tal vínculo existisse, a paciente teria sido denunciada também pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06); (vii) a paciente é primária, sem antecedentes criminais, tendo o juízo de primeira instância reconhecido o tráfico privilegiado por não pertencer a organização criminosa. Ao cabo da exposição, a agravante pede a reconsideração da decisão agravada ou a submissão de seu recurso à Turma julgadora para julgamento (e-STJ fls. 115-127). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. VENDA DE DROGAS POR DELIVERY. APREENSÃO DE 8 QUILOS DE MACONHA. NEGATIVA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, por ausência de flagrante ilegalidade. A agravante foi condenada por tráfico de drogas, tendo o Juízo de primeiro grau reconhecido a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, afastou o privilégio com fundamento na dedicação profissional da ré ao tráfico via delivery, com estruturação da atividade e ligação com traficantes. Sustenta-se no recurso a ilegalidade da decisão por fragilidade das provas, ausência de associação criminosa e primariedade da acusada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se é possível a fixação de regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a 8 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se verifica no caso. 4. A negativa do tráfico privilegiado está adequadamente fundamentada em elementos probatórios que demonstram dedicação profissional ao tráfico, com organização de esquema de entrega de drogas por delivery e vínculo com traficantes conhecidos, o que afasta os requisitos subjetivos da benesse. 5. A análise das instâncias ordinárias é soberana quanto à valoração das provas e das circunstâncias do crime, sendo inviável sua revisão na via estreita do habeas corpus, especialmente diante do óbice da Súmula 7 do STJ. 6. A fixação do regime inicial fechado está juridicamente justificada com base na valoração negativa das circunstâncias judiciais, especialmente pela grande quantidade de drogas apreendidas (mais de 8 kg de maconha), nos termos do art. 59 e art. 33, § 3º, ambos do Código Penal, e do art. 42 da Lei de Drogas. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: (a) o habeas corpus não é admissível como substitutivo de recurso próprio e a concessão de ofício da ordem depende de flagrante constrangimento ilegal; (b) a dedicação profissional ao tráfico e o vínculo com organização criminosa afastam o benefício do tráfico privilegiado; (c) a apreensão de grande quantidade de drogas justifica a fixação de regime inicial fechado, ainda que a pena aplicada seja inferior a oito anos.