STJ REsp 1993628

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA. ART. 59 DO CP. VIOLAÇÃO. ART. 110, §1º, DO CP. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que tange à alegação de preclusão consumativa - pois "o Ministério Público Federal apôs ciência, manifestando, portanto, sua concordância" -, ao contrário do alegado pela defesa, o Parquet Federal cingiu-se a dar ciência dos acórdãos, sem, no entanto, apor a expressão "sem recurso". 2. Esta Corte Superior é firme em salientar que "o maior grau de instrução do réu pode ser considerado para aferir a intensidade da culpabilidade e elevar a pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no R Esp 1.527.746/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, D Je 3/9/2015). 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que "as consequências do crime devem ser avaliadas desfavoravelmente ao recorrido, "porque, em decorrência do delito, parcela da população deixou de receber serviço público primordial à saúde, qual seja, o abastecimento de água potável". (AgRg no AR Esp 44.898/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2012, D Je 23/03/2012). 4. Quanto à tese de violação do art. 59 do CP, o acórdão, neste ponto, vai de encontro com a jurisprudência do STJ, segundo a qual os motivos deduzidos na sentença são idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Portanto, forçoso reconhecer a violação do art. 59 do Código Penal. 5. Esta Corte Superior entende que "o reconhecimento da prescrição retroativa, com base na pena aplicada, só é possível após o trânsito em julgado para acusação, o que não se verificou no presente caso". (AgRg no AREsp 1339952/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 8/4/2019). 6. No que tange à tese de ilegalidade do reconhecimento da prescrição, o acórdão impugnado salientou que "a empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA deu início a execução do contrato em 15/06/2009, .. , ou seja, o crime de desvio de recursos data de 2009, tendo sido recebida a peça acusatória em 26/01/2017, mais de 4 an os após o fato (art. 109, inciso V, do CPB sem as alterações introduzidas pela Lei nº 12.234, de 2010), o que repercute na extinção da punibilidade do agente pela ocorrência da prescrição em sua modalidade retroativa". Portanto, forçoso reconhecer a violação do art. 110, §1º, do Código Penal. 7. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO JOÃO EDUARDO VIEGAS MENDONÇA DE ARAÚJO interpõe agravo regimental contra a decisão que, ao dar provimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, reconheceu a violação dos arts. 59 e 110, § 1º, ambos do Código Penal, restabelecer a sentença condenatória exarada em seu desfavor nos autos da Ação Penal n. 0800670-38.2017.4.05.8502. Informam os autos que, após o recorrido - JOÃO EDUARDO VIEGAS MENDONÇA DE ARAÚJO - ser condenado a 7 anos de reclusão, pela prática de desvio de verbas públicas, a Corte local deu provimento parcial à apelação defensiva para reduzir a condenação para 2 anos de reclusão e reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição em sua modalidade retroativa. Neste recurso especial, o Parquet Federal entende que "o acórdão recorrido, ao desprezar esses fundamentos sintetizados e concretos da sentença no aumento da pena-base, procede com violação ao artigo 59 do Código Penal, bem como macula ainda o artigo 110, §1º, do Código Penal, ao reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição retroativa a partir da pena reduzida, sem que ainda houvesse trânsito em julgado para a acusação". O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso. Provido o recurso especial ministerial, a defesa, neste regimental, sustenta o seguinte: (a) preclusão consumativa para a acusação, ante a manifestação do MPF de ciência do acórdão proferido pelo TRF5; (b) quanto à alegação de violação ao art. 59 do CP, a impossibilidade de valoração negativa da culpabilidade penal em razão do grau de instrução do recorrido, ou de análise das consequências do crime, visto que características pessoais que não devem influenciar na dosimetria da pena e incidência da Súmula 07 deste STJ; (c) acerca da alegação de violação ao art. 110, § 1º, do CP, improcedência da insurgência do parquet, pois o Ministério Público Federal apôs ciência ao acórdão. Requer o "conhecimento e provimento do presente Agravo Regimental, determinando-se que não seja conhecido o recurso especial manejado pelo Parquet, considerando a existência de preclusão consumativa, visto que o Ministério Público Federal manifestou ciência e concordância ao acórdão em 17.09.2021 (Id. 4050000.27967998) e em 21.12.2021 (Id. 4050000.29441642), optando por protocolar recurso especial somente em momento posterior (em 22.09.2021, Id. 4050000.28047342)". No mérito, pleiteia seja "provido o presente agravo regimental para que seja improvido o recurso especial manejado, notadamente em relação ao pretendido aumento da pena", .. devendo ser respeitado o critério da primeira fase da dosimetria da pena previsto no art. 59 do Código Penal e mantido intocado o acórdão fustigado". Por fim, requer que "seja improvido o recurso especial em relação à alegada violação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, notoriamente em razão do Ministério Público Federal ter manifestado ciência abrindo mão do recurso cabível, em momento posterior ao acórdão que reconheceu a prescrição somente com base na dosimetria refeita da pena, questão que, inclusive, motivou o posterior ajuizamento de embargos de declaração da defesa para sanar a omissão e declarar a extinção da punibilidade". EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA. ART. 59 DO CP. VIOLAÇÃO. ART. 110, §1º, DO CP. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que tange à alegação de preclusão consumativa - pois "o Ministério Público Federal apôs ciência, manifestando, portanto, sua concordância" -, ao contrário do alegado pela defesa, o Parquet Federal cingiu-se a dar ciência dos acórdãos, sem, no entanto, apor a expressão "sem recurso". 2. Esta Corte Superior é firme em salientar que "o maior grau de instrução do réu pode ser considerado para aferir a intensidade da culpabilidade e elevar a pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no R Esp 1.527.746/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, D Je 3/9/2015). 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que "as consequências do crime devem ser avaliadas desfavoravelmente ao recorrido, "porque, em decorrência do delito, parcela da população deixou de receber serviço público primordial à saúde, qual seja, o abastecimento de água potável". (AgRg no AR Esp 44.898/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2012, D Je 23/03/2012). 4. Quanto à tese de violação do art. 59 do CP, o acórdão, neste ponto, vai de encontro com a jurisprudência do STJ, segundo a qual os motivos deduzidos na sentença são idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Portanto, forçoso reconhecer a violação do art. 59 do Código Penal. 5. Esta Corte Superior entende que "o reconhecimento da prescrição retroativa, com base na pena aplicada, só é possível após o trânsito em julgado para acusação, o que não se verificou no presente caso". (AgRg no AREsp 1339952/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 8/4/2019). 6. No que tange à tese de ilegalidade do reconhecimento da prescrição, o acórdão impugnado salientou que "a empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA deu início a execução do contrato em 15/06/2009, .. , ou seja, o crime de desvio de recursos data de 2009, tendo sido recebida a peça acusatória em 26/01/2017, mais de 4 an os após o fato (art. 109, inciso V, do CPB sem as alterações introduzidas pela Lei nº 12.234, de 2010), o que repercute na extinção da punibilidade do agente pela ocorrência da prescrição em sua modalidade retroativa". Portanto, forçoso reconhecer a violação do art. 110, §1º, do Código Penal. 7. Agravo regimental não provido.