STJ AREsp 2273270

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. 4. Conforme se depreende dos autos, o ingresso na residência do réu foi justificado em três argumentos: a) a existência de denúncias anônimas da prática de tráfico de drogas nas imediações de um campo sintético localizado em via pública, seguida de monitoração policial; b) a visualização, pelos agentes em campana, de o réu vendendo entorpecentes a um usuário no local e c) a autorização de ingresso no domicílio pela mãe do acusado. 5. Todavia, o local monitorado pelos policiais não era a residência do ora agravante, mas sim um campo localizado em via pública, onde ele foi flagrado vendendo drogas a um terceiro. A mera apreensão de drogas com o indivíduo no espaço público não configura fundadas razões para ingresso no domicílio, ainda que esteja localizado próximo ao local do flagrante. 6. Além disso, não houve comprovação do c onsentimento da mãe do réu para o ingresso em domicílio, conforme as diretrizes enunciadas por esta Corte Superior. Caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento da genitora foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Não houve, no entanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo. 7. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 8. A despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio do paciente, tal circunstância não conduz à sua necessária e imediata absolvição, porquanto, segundo afirmaram as instâncias ordinárias, também houve apreensão de droga em busca pessoal antes da entrada no imóvel, cuja nulidade não foi arguída perante o Tribunal de origem, nem por ele analisada. Dessa forma, o reconhecimento da ilicitude da prova colhida dentro do domicílio não tem o condão de macular todo o processo em relação ao agravado, uma vez que, segundo a denúncia, nem todos os fatos criminosos imputados a ele foram praticados no interior da casa. 9. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que reconheci a ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio do réu, ressalvada a apreensão de drogas ocorrida em via pública. O agravante assevera que "a situação de flagrância restou demonstrada nos autos, sendo, por conseguinte, despicienda a análise do consentimento do morador para a entrada na residência" (fl. 624). Aduz: "existiam elementos suficientes a autorizar a entrada dos policiais na residência do réu, tendo a abordagem policial apenas ratificado todos os elementos anteriormente narrados nas denúncias, quais sejam, de que o acusado estava praticando tráfico" (fl. 626). Reitera: "a entrada dos policiais no domicílio do agente decorreu de toda a dinâmica prévia - comprovação, a parti r da investi gação policial, da ocorrência de crime permanente tal como narrado nas denúncias anônimas - o que afasta a necessidade de se perquirir o consenti mento do acusado para entrada em seu domicílio" (fl. 626). Pleiteia, portanto, a reconsideração da decisão anteriormente proferida ou a submissão do recurso à turma julgadora. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. 4. Conforme se depreende dos autos, o ingresso na residência do réu foi justificado em três argumentos: a) a existência de denúncias anônimas da prática de tráfico de drogas nas imediações de um campo sintético localizado em via pública, seguida de monitoração policial; b) a visualização, pelos agentes em campana, de o réu vendendo entorpecentes a um usuário no local e c) a autorização de ingresso no domicílio pela mãe do acusado. 5. Todavia, o local monitorado pelos policiais não era a residência do ora agravante, mas sim um campo localizado em via pública, onde ele foi flagrado vendendo drogas a um terceiro. A mera apreensão de drogas com o indivíduo no espaço público não configura fundadas razões para ingresso no domicílio, ainda que esteja localizado próximo ao local do flagrante. 6. Além disso, não houve comprovação do c onsentimento da mãe do réu para o ingresso em domicílio, conforme as diretrizes enunciadas por esta Corte Superior. Caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento da genitora foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Não houve, no entanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo. 7. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 8. A despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio do paciente, tal circunstância não conduz à sua necessária e imediata absolvição, porquanto, segundo afirmaram as instâncias ordinárias, também houve apreensão de droga em busca pessoal antes da entrada no imóvel, cuja nulidade não foi arguída perante o Tribunal de origem, nem por ele analisada. Dessa forma, o reconhecimento da ilicitude da prova colhida dentro do domicílio não tem o condão de macular todo o processo em relação ao agravado, uma vez que, segundo a denúncia, nem todos os fatos criminosos imputados a ele foram praticados no interior da casa. 9. Agravo regimental não provido.